20.04.2014 набув чинності Закон України «Про здійснення державних закупівель». Відомо, що приймався він у швидкому темпі з перспективою подальшого доопрацювання.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Антимонопольний комітет України відіграє ключову роль у забезпеченні конкуренції під час здійснення державних закупівель. З одного боку, він є органом оскарження, який розглядає скарги про порушення законодавства у цій сфері, а з іншого – саме до компетенції АМКУ належить розслідування справ про антиконкурентні узгоджені дії у формі спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вказане порушення є одним із найнебезпечніших у сфері захисту економічної конкуренції, адже суб’єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях «нечесними способами», не лише спотворюють конкуренцію на окремому ринку, а й завдають шкоди державі в цілому, реалізуючи замовнику тендера товари (роботи, послуги) на неконкурентних умовах.
Ситуація з бронежилетами та публічні обвинувачення АМКУ Міністерством оборони України у блокуванні процедури державних закупівель (хоча Комітет діяв у повній відповідності до законодавства України) наглядно показали, що процедура закупівель на сьогоднішній день є недосконалою та потребує подальших змін. В даній публікації хотілося б подивитися на систему закупівель з точки зору ролі АМКУ.
Затягування процедури торгів недобросовісними учасниками
На сьогоднішній день будь-яка фізична чи юридична особа, права та охоронювані законом інтереси якої порушені рішенням, діями або бездіяльністю замовника, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель, може оскаржити процедуру закупівлі в АМКУ. Причому вимоги до скарги досить прості. Так, скаржник повинен серед загальної інформації (реквізити скаржника та замовника, найменування органу оскарження) зазначити також номер оголошення про проведення процедури та підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі чи прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, дату, коли суб’єкту оскарження стало відомо про такі рішення, дії або бездіяльність, і, нарешті, вимоги з відповідним обґрунтуванням. До скарги також додаються документи (у разі наявності), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, генерального замовника, та плату за подання скарги.
Порівняно простий механізм подачі скарги до АМКУ, з одного боку, підтверджує незабюрократизованість цієї процедури, а з іншого – дозволяє подавати скарги не з метою реального оскарження процедури, а виключно з метою затягування державних закупівель. Так, є непоодинокі випадки, коли закупівлі, наприклад, лікарських засобів оскаржують особи, які на момент подачі скарги не мають навіть ліцензії на оптову торгівлю лікарськими засобами, без якої, очевидно, неможливо зробити поставку. Чи порушуються в даному випадку права та законні інтереси подібних суб’єктів, питання спірне, але очевидно, що воно потребує вирішення.
Аналогічною була і ситуація з бронежилетами. Компанія, що брала участь у тендері і вирішила його оскаржити, не мала навіть сертифікату на бронежилети, які збиралася поставляти. Незважаючи на це, у АМКУ формально не було підстав не приймати до розгляду відповідну скаргу, адже законодавством не передбачено обов’язковість надання подібних документів разом зі скаргою.
ЗУ «Про здійснення державних закупівель» встановлює право АМКУ призупинити процедуру закупівлі за власною ініціативою або за заявою суб’єкта оскарження. Призупинення передбачає зупинення замовником будь-яких дій та прийняття будь-яких рішень щодо закупівлі, в т.ч. укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.
Хочеться наголосити, що на практиці АМКУ переважно призупиняє процедуру закупівлі, коли порушення, про яке йде мова у скарзі, стосується тендерної документації. Таке порушення може бути усунено замовником тільки до моменту розкриття пропозицій. Після розкриття, очевидно, його усунути вже неможливо, що призводить до необхідності визнання тендеру недійсним. Саме тому в скаргах, що стосуються тендерної документації, АМКУ часто користується своїм правом і призупиняє процедуру закупівлі з метою забезпечення можливості усунення порушення в рамках тендеру й унеможливлення визнання його результатів недійсними в майбутньому.
В той же час, суб’єкти оскарження, маючи намір затягнути процедуру закупівель, подають скарги, як правило, за декілька днів до розкриття пропозицій. Тому вважаємо вкрай важливим обмежити на законодавчому рівні строк для подачі скарг в АМКУ, передбачивши, що такі скарги мають бути подані не пізніше, ніж за певну кількість днів до передбаченого розкриття пропозицій.
Необхідність функціонування реєстру суб’єктів, що спотворювали результати торгів
Окремо хотілося б звернути увагу на новелу ЗУ «Про здійснення державних закупівель», що передбачає обов’язок замовника відхилити пропозицію учасника торгів, який протягом останніх 3 років притягувався до відповідальності за спотворення результатів торгів (тендерів). Незважаючи на всю свою прогресивність, ця норма потребує прийняття спеціальних роз’яснень щодо її застосування. Наприклад, на сьогоднішній день механізм перевірки факту притягнення до відповідальності за вказане порушення суб’єктів господарювання, що планують брати участь у торгах, законодавчо не передбачений. Хто має це робити? Замовник торгів? АМКУ, який безпосередньо володіє такою інформацією?
Очевидно, що повинен існувати відповідний реєстр, що містив би інформацію про суб’єктів господарювання, які протягом останніх 3 років були притягнуті до відповідальності за спотворення результатів торгів (тендерів). В своєму листі АМКУ вже повідомляв, що законодавством його обов’язок вести подібний реєстр не передбачений, та наголошував, що всі рішення органів АМКУ надсилаються відповідачам у справах, тому замовник тендеру може запитувати відповідну інформацію безпосередньо у учасників тендеру.
На нашу думку, обов’язок ведення такого реєстру все-таки має бути покладений на АМКУ як на орган, що безпосередньо володіє подібною інформацією. Крім того, важливо на законодавчому рівні передбачити порядок внесення змін до такого реєстру (наприклад, у разі оскарження відповідного рішення АМКУ в судовому порядку або його скасування в результаті перевірки чи перегляду самим Комітетом). Також доцільно встановити відповідальність державних службовців за некоректне ведення реєстру, зокрема, за несвоєчасне внесення або виключення з нього необхідної інформації.
Наразі АМКУ розмістив на своєму сайті таблицю з інформацією про суб’єктів господарювання, які притягнуті до відповідальності за спотворення результатів торгів (тендерів). Замовник, допускаючи суб’єктів до участі у торгах, може зайти на сайт АМКУ й перевірити відповідну інформацію. Однак чи є ця таблиця повною? Чи відображає вона всю необхідну інформацію? Наскільки оперативно будуть вноситися актуальні зміни до неї, наприклад, у разі звернення суб’єкта господарювання до суду з метою оскарження рішення АМКУ? Чи може замовник покладатися на дані, зазначені в таблиці, як на останню інстанцію, приймаючи рішення про допуск суб’єктів господарювання до участі у торгах, зважаючи, що вона не носить обов’язкового характеру? Безумовно, всі ці питання мають бути вирішені на законодавчому рівні.
Таким чином, задля прозорого застосування вказаної норми ЗУ «Про здійснення державних закупівель» необхідно, по-перше, законодавчо передбачити механізм ведення реєстру, внесення до нього змін, а також покласти відповідальність за його належне функціонування на АМКУ. По-друге, слід передбачити процедуру звернення замовника або учасників тендеру до АМКУ із запитом про притягнення до відповідальності конкретного суб’єкта господарювання за спотворення результатів торгів протягом останніх 3 років, надання роз’яснень або уточнення даних, що містяться в реєстрі.
Роль у забезпеченні ефективності державних закупівель
Не варто забувати, що АМКУ є не тільки органом оскарження торгів (тендерів), а й органом, що розслідує порушення у вигляді спотворення їх результатів. Від того, наскільки активно Комітет буде здійснювати цю функцію, може залежати й ефективність функціонування системи державних закупівель в цілому. Активна участь АМКУ у розслідуваннях, загроза отримати штраф до 10% річного обороту має стати стримуючим елементом для суб’єктів господарювання у спробах спотворити конкуренцію на торгах. Але для цього учасники тендерів мають розуміти, що така загроза є реальною.
Активізувати діяльність Антимонопольного комітету в цьому напрямку можливо наступними способами. По-перше, передбачити обов’язковість оприлюднення усіх рішень АМКУ. По-друге, сформулювати критерії «найбільш значимих» тендерів, по яким зобов’язати АМКУ перевіряти дотримання законодавства про захист економічної конкуренції. Тобто АМКУ має перевіряти, чи не спотворювалася конкуренція під час здійснення державних закупівель, не тільки вибірково, а й по всім тендерам, що будуть підпадати під ознаки «найбільш значимих». По-третє, необхідно запровадити механізм ефективного громадського контролю за діяльністю АМКУ в цілому та безпосередньо у напрямку забезпечення прозорості здійснення державних закупівель.
Участь громадськості у забезпеченні прозорості державних закупівель
Наразі багато активістів на добровільних засадах уже зробили гігантську роботу у напрямку запровадження прозорого механізму державних закупівель. Створена та активно працює група «Прозорі закупівлі», до якої входять представники численних асоціацій та суб’єктів закупівель (постачальників, закупників, тендерних майданчиків, бірж тощо), консультанти провідних міжнародних аудиторських/консалтингових компаній, фахівці міжнародних місій з питань державних закупівель в Україні, зарубіжні фахівці з кращими світовими практиками у зазначеній сфері, представники громадської платформи «Нова Країна». Серед них такі спеціалісти, як Олександр Стародубцев, Дмитро Прядко, Марина Трепова, Андрій Кучеренко та багато-багато інших, в т.ч. й експерти, які брали безпосередню участь у впровадженні відповідної реформи у Грузії та готові ділитися своїм досвідом.
Групою «Прозорі закупівлі» вже розроблена концепція нової системи державних закупівель. В її основу був покладений грузинський досвід, адаптований під українські реалії. Головною ідеєю є перехід на електронний документообіг з принципом повної прозорості, де «всі бачать все». До речі, наявність прозорої та відкритої системи полегшить і роботу АМКУ в розрізі виявлення ознак спотворення результатів торгів (тендерів), адже його працівники зможуть в електронному вигляді перевіряти, як проходить сама процедура, чи забезпечується дотримання конкуренції на тендері, чи наявні ознаки нечесної поведінки учасників та замовника. Крім того, пропонується суттєво спростити доступ бізнесу до процедури закупівель, децентралізувати систему взагалі та запровадити дієві механізми громадського контролю.
Представники групи «Прозорі закупівлі» розуміють, що АМКУ відіграє важливу роль у цій процедурі, тому в майбутньому групою планується сприяти налагодженню співпраці та зв’язку осіб, відповідальних за проведення закупівель, з АМКУ. З одного боку, це дасть Комітету змогу оперативно отримувати від замовника тендеру інформацію, необхідну для прийняття рішення в рамках процедури оскарження, з іншого – сприятиме швидкому розгляду відповідних скарг, особливо тих, що потребуватимуть призупинення процедури державних закупівель.