Скоро 3 місяці, як ми живемо і працюємо в умовах воєнного стану. Загальні зміни істотно позначилися й на проведенні публічних закупівель, тож не всі змогли визначитися, як їх проводити далі. Не найкращим чином впливає на загальний настрій і невизначеність щодо можливих оцінок вже проведених закупівель контролюючими органами після перемоги. Отже, розбираємося в питанні, як саме проводити закупівлі в умовах воєнного стану та чим при цьому керуватися.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
28.02.2022 р. Кабінетом Міністрів України була прийнята постанова №169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (зі змінами) (далі — Постанова №169). Нею передбачено, що в умовах воєнного стану оборонні та публічні закупівлі здійснюються без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених Законами України «Про публічні закупівлі» та «Про оборонні закупівлі».
Як визначено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), публічною закупівлею (закупівлею) є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. У свою чергу, спрощена закупівля — це придбання замовником товарів, робіт чи послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тис. грн та менша за встановлену у п. 1 і 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону. Постановою №169 визначено, що всі замовники в розумінні Закону мають можливість проводити процедури закупівлі/спрощені закупівлі без дотримання умов, визначених Законом, а саме шляхом укладення прямого договору з постачальником.
Крім того, відповідно до Постанови №169 замовник може здійснювати публічні закупівлі, вартість яких не перевищує 50 тис. грн, з використанням електронної системи закупівель, у т.ч. електронних каталогів. У разі здійснення закупівель, вартість яких не перевищує 50 тис. грн, без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, не вносить інформацію про такі закупівлі до річного плану та не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Разом з тим, дія Закону «Про публічні закупівлі» не призупинена на період воєнного стану, Закон залишається чинним. Тож закупівельною спільнотою циркулює багато думок щодо того, в яких випадках замовник має керуватися Законом, а в яких — Постановою №169.
Воєнний стан в Україні зараз оголошено до 25.05.2022 р., та вже можна здогадуватися, що він буде продовжений. Разом з тим, у самій Постанові №169 жодним чином не обмежено, в яких випадках вона може бути застосована, — вирішення цього питання залишається на розсуд замовника. Фактично її дія охоплює абсолютно всі закупівлі, що проводяться у період дії воєнного стану, але не після його припинення або завершення.
Оскільки і Закон, і Постанова №169 станом на зараз чинні, замовнику краще визначитися, за яким нормативно-правовим актом він проводитиме закупівлі під час воєнного стану, та в подальшому дотримуватися обраного варіанту.
Особливості проведення закупівель
Зауважу, що крім можливості без затримок придбати потрібний товар, що вкрай необхідно в умовах воєнного стану, Постанова №169 пропонує замовникам вихід з поширеної ситуації, коли уповноважена особа в силу різних причин відсутня або ж не може повноцінно виконувати свої обов’язки (причини ці можуть бути як трагічними, так і, наприклад, проблеми з електронним підписом). Відповідальною особою за проведення закупівель згідно з Постановою №169 може бути призначений будь-хто з працівників замовника. Звичайно, це може бути і уповноважена особа, на яку розпорядчим документом замовника покладається обов’язок проведення закупівель в період воєнного стану.
Незважаючи на простоту та швидкість проведення закупівлі відповідно до Постанови №169, необхідно врахувати ряд особливостей та дотримуватися їх. Предмет та обсяг закупівлі має бути затверджений розпорядчим документом замовника (наказ, рішення тощо). Форма такого документу Постановою №169 не визначена, вона встановлюється замовником відповідно до власних потреб. Закупівлі до річного плану не вносяться, звіт про договір про закупівлю та договір з додатками до нього оприлюднюються в електронній системі закупівель не пізніше 20 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні.
Крім того, Постановою №169 передбачена можливість укладання договорів з застосуванням ст. 631 Цивільного кодексу України, а саме: умови договору застосовуються до відносин, що виникли між сторонами до набрання чинності цією постановою, якщо у замовника були наявні умови для застосування переговорної процедури закупівлі, визначені п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 Закону «Про публічні закупівлі». Вказана норма стосується й випадків, коли у замовника були наявні підстави для непроведення спрощеної закупівлі відповідно до п. 2, 4, 5 ч. 7 ст. 3 Закону.
Договори за Постановою №169 укладаються відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України. Тобто на такі договори не розповсюджується порядок зміни істотних умов договору, викладений у ч. 5 ст. 41 Закону. Водночас сторонам слід узгодити та внести в договір, яким чином у разі необхідності в договір будуть вноситися зміни. Як варіант, це можуть бути окремі положення ч. 5 ст. 41 Закону, але без посилання на Закон.
Також у договорі доцільно передбачити такі моменти, як дії сторін у разі форс-мажорних обставин та у разі припинення воєнного стану, пролонгацію договору у разі подовження воєнного стану тощо.
При укладенні договорів за Постановою №169 замовники мають врахувати, що під час воєнного стану практично неможливо передбачити незмінність потреби на більш-менш тривалий період, як і стабільну роботу установи замовника. Тому укладання договорів, строк дії яких встановлено до кінця 2022 р., — не найкраща ідея. Потреба у товарах/послугах, договір на постачання яких укладено до кінця року, може неочікувано відпасти, можуть виникнути інші, більш нагальні потреби, постачальник може припинити, скоротити, змінити діяльність… Передбачити все неможливо. Водночас зрозуміло, що замовники не прагнуть щомісяця укладати новий договір. Тому доцільно прораховувати потребу в товарах/послугах на більш короткий період (оптимально — на 2–4 місяці). При цьому вказати строк дії договору до припинення воєнного стану, обов’язково зазначивши про можливість його пролонгації. Після виконання укладеного договору замовник може укласти інший договір з тих же підстав або, як ми всі сподіваємось, провести відкриті торги. Такий підхід є обґрунтованим з наступних підстав.
Укладаючи договір на частину потреби, замовник тим самим залишає для себе можливість вчасно відреагувати на зміни в потребах та на ринку. При укладанні нового договору можна вказати інші ціни, змінити специфікацію, обрати більш вигідного постачальника тощо. Просто збільшувати додатковими угодами обсяги та вартість укладеного договору у разі виникнення додаткової потреби не варто, і ось чому.
По-перше, додаткова потреба має бути обов’язково внесена в розпорядчий документ замовника. Інакше такі дії є порушенням законодавства у сфері закупівель. Але навіть у разі внесення такої потреби просте збільшення обсягу договору позбавить замовника можливості обрати більш вигідного постачальника, принаймні, зробити таку спробу. Крім того, Постановою №169 передбачено обов’язок замовників дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, визначених ст. 5 Закону.
Заходи для дотримання принципів закупівель
Аналіз замовником ринкових пропозицій та надсилання запитів до потенційних постачальників дасть замовнику можливість обрати найбільш економічно вигідну пропозицію. При виборі потенційних постачальників під час воєнного стану необхідно фіксувати та зберігати процес та результат пошуків. Для вибору постачальника у своєму регіоні замовник, крім інформації з раніше укладених договорів, може скористатися пошуком в системі Prozorro, модулем аналітики BI Prozorro, новоствореною платформою Prozorro+, відомостями з сайтів суб’єктів господарювання, іншою інформацією з відкритих джерел.
Такі дії не є обов’язковими, Постанова №169 не містить вимог щодо їх проведення, але наявність таких внутрішніх документів зіграє не останню роль в майбутньому, у разі проведення можливих перевірок органами державного фінансового контролю та/або правоохоронними органами. Отримана в процесі вибору контрагента інформація стане підтвердженням правомірності ваших дій, а також дотримання принципів здійснення закупівель.
Стосовно застосування Постанови №169 під час проведення закупівель, знову звертаю увагу, що у період воєнного стану оприлюднення інформації про закупівлі може нести ризики відкриття відомостей, які можуть завдати шкоди як замовнику, так і постачальнику, а також третім особам залежно від того, що саме і коли оприлюднюється. Оприлюднюючи неважливу на його погляд інформацію, замовник не завжди може оцінити її вплив, вагу та можливі наслідки.
Відкриті торги в умовах воєнного стану
Перш за все, скажу, що Закон «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад. Рішення щодо способу здійснення закупівель для належного забезпечення потреб приймається замовником самостійно з урахуванням норм чинного законодавства.
У разі, якщо замовник вирішив проводити закупівлі, керуючись нормами Закону, він має повністю дотримуватись цих норм. Головна складність при цьому — це відсутність можливості перевірити учасників та переможця закупівлі у відкритих реєстрах на відповідність вимогам доброчесності, інакше кажучи, на відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених ст. 17 Закону.
Ч. 3 ст. 17 Закону передбачається, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 цієї статті. Спосіб документального підтвердження визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури через електронну систему закупівель. Станом на зараз працює система «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», яка дозволяє замовити та отримати витяг про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність/наявність судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України. Такий витяг підтверджує відсутність/наявність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених п. 5, 6 та 12 ч. 1 ст. 17. Але замовник має чітко зазначати про це в тендерній документації, тобто вказати про надання або ж підтверджуючого документа без конкретної назви, або саме витягу (а не довідки МВС, як раніше). Можливості перевірити учасників/переможця у відкритих реєстрах замовник не має, оскільки на час дії воєнного стану оприлюднення окремої інформації у формі відкритих даних призупинено.
Ч. 6 ст. 17 Закону передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та 2 цієї статті. Законом передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно з Законом «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Є також підстава для відхилення, зазначена у п. 9 ч. 1 ст. 17 Закону: у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (про кінцевого бенефіціарного власника). Оскільки доступ до реєстрів зараз обмежено, замовник не має змоги перевірити інформацію про наявність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених п. 2, 3, 8 та 9 ч. 1 ст. 17 Закону.
Враховуючи сказане, обравши проведення закупівель відповідно до Закону, замовник самостійно у тендерній документації зазначає, у який спосіб з урахуванням вимог законодавства під час правового режиму воєнного стану учасник має підтвердити відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених п. 2, 3, 8, 9 ч. 1 ст. 17 Закону, та відхилення тендерних пропозицій учасників, які є банкрутами, вчинили корупційні правопорушення тощо
Під час режиму воєнного стану замовник не має можливості повноцінно перевірити відповідність пропозиції переможця на відсутність підстав, що визначені ст. 17 Закону. А відтак, всі можливі ускладнення, пов’язані з вибором переможця, — ризик замовника.
Як відзначає Мінекономіки в останніх роз’ясненнях, відповідно до ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього українського народу. Ураховуючи зазначене, а також ст. 64 Конституції України, Кабінетом Міністрів України 28.02.2022 р. прийнято Постанову №169, відповідно до якої встановлено порядок здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану.
З огляду на викладене та враховуючи положення Конституції України, норми вказаних вище нормативно-правових актів, рішення щодо способу здійснення закупівель для належного забезпечення потреб приймається замовником самостійно з урахуванням норм чинного законодавства.