15 березня 2021, 11:31

Примусовий поділ від АМКУ

Опубліковано в №5 (735)

Сергій Шкляр
Сергій Шкляр «Arzinger» партнер-засновник, партнер практики конкурентного та антимонопольного права, заслужений юрист України, д.ю.н.
Світлана Гаркуша
Світлана Гаркуша «Arzinger» юрист

Широкому загалу невідомо, що за порушення конкурентного законодавства Антимонопольний комітет України (АМКУ) може зобов'язати порушника розділити компанію. Такий вид зобов'язання називають структурним зобов'язанням, або structural remedies. До 2019 р. це маловідомий інструмент, проте після першого за останні 20 років рішення АМКУ щодо примусового поділу групи компаній OSTCHEM він, звісно, заслуговує на увагу. Структурні зміни в бізнесі, викликані таким рішенням, є суттєвою проблемою і можуть серйозно вдарити по ресурсам власників та ліквідності бізнесу в цілому, особливо коли він будується на інтеграції виробництва. Та для початку давайте розберемося, для чого можуть застосовуватися зобов'язання у конкуренції.


Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!


Організація економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) у своєму звіті від 2019 р. «Продаж активів як засіб боротьби з конкуренцією. Підбиття підсумків міжнародного досвіду» пропонує 3 мети застосування зобов'язань у конкуренції:

  • зупинення антиконкурентної поведінки;
  • запобігання повторенню ситуації, яка шкодить конкуренції;
  • відновлення конкуренції.

Зобов'язання бувають двох видів: поведінкові та структурні. За своєю природою вони спрямовані не на покарання порушника, а на відновлення конкуренції на ринку.

Що у світі

Єврокомісія може застосовувати структурні зобов'язання лише там, де немає іншого дієвого засобу, який буде менш обтяжливий для компанії (ст. 7 регламенту ЄС 1/2003). Переважно структурні зобов'язання застосовуються для отримання дозволу у концентраціях (причому горизонтальних) з метою зменшення негативного впливу на конкуренцію. В ЄС не так багато кейсів, де у справах про порушення конкурентного законодавства застосовується поділ компаній. Окрім того, такі зобов'язання частіше пропонуються самими компаніями і мають назву voluntary remedies. Так, у справі однієї з енергетичних компаній Німеччини («RWE AG проти Комісії») відповідач сам запропонував розділити компанію і тим самим уникнув штрафу за зловживання монопольним становищем.

Ще одним кейсом, у якому застосований поділ за зловживання монопольним становищем, є «CEZ проти Комісії». Після отримання подання з попередніми висновками чеська енергетична компанія CEZ запропонувала продати генеруючі активи покупцеві, якого схвалить Комісія. Задля цього CEZ запропонувала продати 4 свої електростанції. Зобов'язання були трохи модифіковані, але зрештою прийняті Комісією, і остання призначила незалежну особу (independent trustee) для моніторингу їх виконання. Окрім того, CEZ взяла на себе поведінкові зобов'язання: не здійснювати прямий чи безпосередній вплив на відчужені електростанції протягом 10 років.

Цікавою практикою є надання рекомендацій щодо розділу компанії за результатами дослідження ринку (тобто без відкриття справи). Конкурентне відомство Британії (СМА) у 2009 р. провело дослідження і встановило відсутність конкуренції між 7 аеропортами, які належали британському оператору аеропортів British Airports Authority (BAA). Задля відновлення конкуренції СМА надало ВАА рекомендації продати три аеропорти. BAA виконав рекомендації, і аеропорти Гатвік, Единбург та Станстед отримали нових власників з 2009, 2012 та 2013 рр. відповідно.

У Сполучених Штатах примусовий поділ також нечасте явище. Переважно зобов'язання продати частину активів застосовуються в концентраціях або у монопольних справах, але у зв'язці з поведінковими зобов'язаннями. Так, у справі про зловживання монопольним становищем на телекомунікаційному ринку компанією American Telephone & Telegraph (AT&T) Міністерство юстиції планувало розділити AT&T з її дочірньою компанію Western Electric, яка виготовляла телефонне обладнання, та з компанією Bell Operating Companies (BOCs), яка надавала місцеві та регіональні послуги. Однак справа була врегульована мировою угодою шляхом вертикального поділу компанії — відокремлення BOCs від AT&T та створення 7 регіональних операторів. Окрім поділу, AT&T взяла на себе поведінкові зобов'язання: передати достатньо активів, щоб дати змогу цим операторам діяти, включаючи всі існуючі патенти і ті, які будуть необхідні протягом наступних 5 років, а також зобов'язання не дискримінувати доступ до своїх локальних мереж.

Таким чином, у міжнародній практиці поділ компаній застосовується у вигляді їх добровільних зобов'язань задля уникнення штрафу або отримання дозволу на концентрацію. І у таких випадках структурні зобов'язання застосовуються в комплексі з поведінковими. Переважно ж примусове відчуження активів є частиною очистки концентрації для надання дозволу на неї. Більше того, компанії, до яких застосовується поділ за наслідками зловживання монопольним становищем, діють на ринках з високими бар'єрами входу, таких, як ринок розподілу електроенергії, ринок надання телекомунікаційних послуг, ринок надання послуги з перевезення повітряним шляхом.

Що в Україні

Відповідно до закону, АМКУ може застосувати примусовий поділ за наявності двох умов:

  • наявність монопольного (домінуючого) становища;
  • зловживання ним.

Отже, примусовий поділ є своєрідною санкцією за зловживання монопольним становищем. За концентрацію без дозволу або антиконкурентні узгоджені такого фіналу не буде.

Рішення, застосовувати примусовий поділ чи ні, належить до дискреційних повноважень АМКУ. Проте є умови, за яких примусовий поділ не застосовується:

  • неможливість організаційного або територіального відокремлення;
  • наявність тісного технологічного зв'язку (виробнича ефективність).

Для реалізації примусового поділу дається не менше 6 місяців, і відбуватися він має на власний розсуд підприємства.

За всю практику роботи АМКУ рішення щодо примусового поділу приймалися лише двічі: перше — ще у 1990‑і, та друге, про яке вже згадувалось, — у 2019 р. щодо примусового поділу групи компаній OSTCHEM. Це рішення також має поведінкові зобов'язання: протягом 3 років подавати АМКУ інформацію щодо обсягів виробництва та реалізації на внутрішній ринок кожного виду азотних мінеральних добрив.

АМКУ встановив, що порушення мало місце у 2014–2017 рр. Інформація щодо факту продовження чи припинення порушення на момент винесення рішення відсутня.

Відповідно до рішення, зловживання групи відповідача полягало у:

1) внутрішньогруповому маніпулюванні цінами, що могло призвести до встановлення необґрунтованого рівня цін реалізації азотних мінеральних добрив унаслідок штучного завищення собівартості виробництва і, як наслідок, до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (покупців);

2) зупиненні у березні 2017 р. виробництва азотних мінеральних добрив під час сезону весняно-польових робіт та його невідновленні в період з березня до червня 2017 р. (включно), що призвело до недопоставки азотних мінеральних добрив суб'єктам господарювання-покупцям.

Отже, мова йде про два епізоди зловживання монопольним (домінуючим) становищем. За ці порушення один відповідач отримав штраф у розмірі 107 млн грн, а інші — структурне зобов'язання. Наскільки відомо, група компаній OSTCHEM, яку зобов'язано поділити, має тісний технічний зв'язок.

Як показує міжнародний досвід, примусовий поділ має застосовуватися лише у виключних випадках, беручи до уваги економічні наслідки поділу компаній. Рішення АМКУ щодо примусового поділу групи компаній OSTCHEM скасоване Північним апеляційним господарським судом постановою від 28.12.2020 р. (на жаль, це рішення закрите за клопотанням сторін). АМКУ подав касаційну скаргу до Верховного Суду. Сподіваємось, він трохи підніме завісу таємниці навколо постанови Північного апеляційного господарського суду. Цікаво, якою буде позиція Верховного Суду у цій знаковій справі.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати