За останній рік законодавство про публічні закупівлі зазнало значних змін. Так, зокрема, проведення закупівлі шляхом застосування процедури відкритих торгів проводиться з обов'язковим використанням електронної системи закупівель «ProZorro», тобто весь документообіг в оголошеній процедурі закупівлі здійснюється виключно в електронній формі на транспарентних засадах.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Законні засади оскарження
Новим законом «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон), якому вже більше року, передбачені концептуальні зміни щодо процедури здійснення публічних закупівель, а також порядку оскарження тендерної документації та рішень замовника.
Зокрема, Закон наділяє учасників тендеру можливістю оскаржити процедуру закупівлю шляхом подання скарг, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дій або бездіяльності замовника, що відбулися в одному з трьох етапів: до закінчення терміну, встановленого для подання тендерних пропозицій, або після оцінки пропозицій учасників, або після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним та кваліфікаційним вимогам.
Така скарга подається виключно в електронному вигляді через електронну систему публічних закупівель «ProZorro». Скаржнику необхідно сплатити збір у розмірі 5 тис. грн. при оскарженні процесу закупівель товарів або послуг та 15 тис. грн. при оскарженні процесу закупівель робіт.
Стаття 18 Закону містить детальний перелік умов, яким повинна відповідати скарга, а також описує основні етапи адміністративної процедури оскарження. Звертатись зі скаргою слід до спеціального органу оскарження, яким є Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі – АМКУ). Строк розгляду скарги органом оскарження становить 15 робочих днів з дати початку розгляду скарги.
Таким чином, передбачена законом процедура оскарження процедури публічних закупівель дає можливість вирішити суперечки щодо тендерів в досудовому порядку, що значно спрощує і здешевлює розгляд спорів у сфері публічних закупівель.
В більшості випадків оскаржуються рішення замовника щодо відхилення тендерних пропозицій учасників та подальшої акцептації пропозицій інших учасників закупівель. Так, серед найпоширеніших підстав для оскарження таких рішень замовника можна виділити наступні: включення до тендерної документації дискримінаційних умов; прийняття замовником рішень, заснованих на досить вільній інтерпретації тендерної документації; використання складних конструкцій тендерної документації, що призводить до зловживань з боку замовника; використання недобросовісних методів учасниками процедури публічних закупівель та ін.
Оскарження рішень замовника щодо невідповідності переможця тендеру критеріям тендерної документації
Слід зазначити, що складання тендерної документації замовником грає велику роль в процесі публічних закупівель, оскільки «правильне» формулювання вимог дозволяє не лише зловживати відповідними положеннями, а й може свідчити про наявність змови щодо спотворення результатів торгів.
Так, наприклад, в одному з тендерів замовнику вдалося укласти договір з учасником, який не відповідав вимогам тендерної документації. Згідно з умовами документації необхідним було наявність певної кількості персоналу в учасника закупівлі. Однак, варто зазначити, що така вимога була прописана в тендерній документації досить опосередковано і виводилася з суті тендерної документації. Переможець тендеру не мав достатньої кількості персоналу. Проте, АМКУ визнав таке рішення правомірним, оскільки тендерною документацією не встановлена процедура перевірки наявності відповідної кількості персоналу у учасника тендеру (джерело: рішення № 1102-р / пк-ск від 09.07.2015).
Також, практика оскарження рішень замовника рясніє ситуаціями несумлінності учасників процесу закупівель. Наприклад, дуже поширеними є випадки використання неправдивої інформації для гарантування позитивного результату певним учасником. У таких випадках учасники вдаються до використання підроблених документів, неіснуючих угод і т.п. Іноді учасники займаються відвертим шахрайством, вказуючи в тендерних пропозиціях фальшиві показники. Справа в тому, що оцінка пропозицій відбувається саме по показниках, вказаних в цих пропозиціях. Отже, такий недобросовісний учасник отримує більше балів. Навіть у разі успішного оскарження подібних рішень, немає гарантій що при повторному проведенні тендеру аналогічна ситуація не спливе знову. А тому єдиним виходом з ситуації є звернення до правоохоронних органів щодо відкриття кримінального провадження щодо таких зловживань (Джерело: Рішення № 119-п / пк-пз від 10.01.2017).
Іноді замовник тендеру використовує дещо «туманні» умови тендерної документації з метою обґрунтування формальних причин для відмови в прийнятті тендерних пропозицій того чи іншого учасника. Тому в цьому випадку «дискримінованому» учаснику набагато простіше довести свою правоту, виходячи з уважного вивчення такої документації. Так, у справі було встановлено, що термін дії забезпечення пропозиції конкурсних торгів поширюється тільки на один з двох запропонованих видів забезпечення. Не дивлячись на це, замовник вирішив поширити таку умову і на інший вид забезпечення. Учасник тендеру оскаржив умови тендерної документації та АМКУ вирішив прийняти позицію скаржника, скасувавши рішення замовника (джерело: Рішення № 1515-р / пк-ск від 02.12.2014).
Умови, прописані в тендерній документації, іноді можуть не застосовуватися до певних учасників. І, як не дивно, це правильний підхід. Наприклад, в одній із справ було встановлено, що тендерна документація містить в собі вимоги щодо фінансової успішності підприємства, яке збирається брати участь в тендері. Але така умова не може поширюватись на підприємство, яке в силу своєї недавньої реєстрації просто не має можливості надати документацію, що стосується фінансової успішності. У цій же справі було встановлено, що акцептовані пропозиції в корені не відповідали показникам успішного ведення підприємницької діяльності. Тому АМКУ прийняв рішення зобов'язати замовника анулювати відповідні рішення (джерело: Рішення № 521-р / пк-ск від 18.03.2015).
При оскарженні рішень замовника потрібно звертати увагу на всі деталі. Так, необхідно ретельно вивчити тендерну документацію і пропозиції учасників. Наприклад, у справі КП «Володимирецький комбінат громадського харчування» проти Управління соціального захисту населення було встановлено, що тендерні пропозиції учасників не відповідали вимогам щодо терміну забезпечення тендерних пропозицій лише на кілька днів, тому що ці учасники не врахували, що розкриття тендерних пропозицій здійснюється кількома днями пізніше. Відповідно, АМКУ задовольнив вимоги скаржника (джерело: Рішення № 1493-р / пк-пз від 24.03.2017).
Оскарження тендерної документації
Слід зазначити, що прийняття неправомірних тендерних рішень є лише наслідком неналежної складання тендерної документації. Досить часто замовники формують дискримінаційну тендерну документацію, яка забезпечує можливість подальших «маніпуляцій» з переможцями таких тендерів.
Класичним способом складання дискримінаційної документації можна назвати формування умов, що дозволяють запропонувати свій товар / послуги / роботи тільки одному учасникові. Наприклад, в одній із справ було встановлено, що тендерна документація містила в собі детальний опис характеристик товару конкретного виробника. При оскарженні такої документації, АМКУ відзначив, що скаржник не надав обґрунтування своїх претензій, але в той же час замовнику не вдалося довести наявність хоча б двох суб'єктів господарювання, які могли б надати товар, що відповідає умовам тендерної документації. Отже, АМКУ перекладає тягар доведення відповідності тендерної документації вимогам закону саме на замовника, а не скаржника (джерело: Рішення № 1162-р / пк-ск від 16.07.2015).
У той же час слід пам'ятати, що не всі умови тендерної документації, які на перший погляд здаються прописаними під певного учасника, будуть визнані дискримінаційними. Наприклад, умови, що визначають вищі вимоги до певного предмету закупівлі, ніж нормативні вимоги, не можуть бути визначені як дискримінаційні. Проте, це не означає, що й дуже специфічні вимоги можуть висуватися до учасників тендеру. Так, в тендері на закупівлю ізоляторів АМКУ встановив, що вимоги щодо наявності певного досвіду і в продажах, і у виробництві предмета закупівлі є дискримінаційними, оскільки не дають можливості участі в тендері лише виробникам або лише дистриб'юторам даної продукції. Також, в цій же справі дискримінаційною було визнано умову щодо наявності в учасника тендеру позитивних відгуків від певних компаній за період, що перевищує гарантійний, в кількості не менше ніж 20% від загального обсягу замовлення. Таке формулювання умови явно вказувало на існування в успішного учасника тендеру зв'язків з певними компаніями. У зв'язку з цим АМКУ вирішив, що таку умову слід виключити з тендерної документації, так як вона створює поле для неоднозначного розуміння тендерної документації (джерело: Рішення № 1663 -р/пк-ск від 29.12.2014).
Таким чином, незважаючи на можливість оскаржити тендерну документацію замовника і його рішення / бездіяльність, не всі неправомірні або дискримінаційні умови вдається оскаржити. Така ситуація пов'язана з тим, що АМКУ переважно звертає увагу на помітно «провокаційні» умови тендерної документації або рішення замовника, але в той же час, не завжди заглиблюється в специфіку предмета закупівлі або пов'язаних з ним умов.
Уважний – значить озброєний
Резюмуючи вищевикладене, практика оскарження тендерних рішень в розрізі публічних закупівель ще тільки формується. Однак, найчастіше порушення в процедурі закупівлі «ховаються» в дискримінаційних умовах тендерної документації; невідповідності пропозицій учасників тендеру його умовами і, відповідно, неправомірного рішення замовника тендеру щодо переможця торгів.
У зв'язку з цим, слід: уважно дослідити вимоги Закону щодо процедур проведення та оскарження публічних закупівель, кожен раз ретельно досліджувати тендерну документацію, пропозиції інших учасників та рішення замовника тендеру, а у разі виявлення порушення прав, не гаючи часу, звертатися зі скаргою в установленому законом порядку.