Публічні закупівлі є одним із суттєвих проявів участі держави в економіці країни. Наразі держава є найбільшим серед усіх замовників на ринках України, адже обсяги закупівель держави складають близько 15% ВВП країни. Бути бізнес-партнером держави, навіть попри всі ризики, які супроводжують співпрацю бізнесу з публічними коштами, все ще вигідно, тому що держава здебільшого дотримується своїх зобов'язань за укладеним договором та пропонує заздалегідь встановлені умови співпраці, за межі яких вона не зможе вийти.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Налагоджена система закупівель за публічні кошти, яка побудована на прозорих та зрозумілих правилах гри, є предметом зацікавленості багатьох сторін: потенційних учасників, які тільки планують пропонувати свою продукцію державі, реальних гравців ринку, які беруть участь у торгах, а також замовників, які бажають отримати продукцію за найнижчою ціною, яку може запропонувати ринок.
Одним із принципів публічних закупівель є закупівля якісної продукції за умови максимальної економії. Для цього такі закупівлі здійснюються за допомогою конкурентних процедур (відкриті торги, конкурсний діалог). Якщо конкуренція на ринку відсутня або за наявності інших підстав, що не дозволяють застосувати конкурсну процедуру (тобто у виняткових випадках), замовник на підставі відповідного обґрунтування може застосувати переговорну процедуру.
У зв'язку з тим, що зацікавлених у постачанні товарів осіб достатньо багато, система закупівель збалансована спеціальним механізмом, який дозволяє забезпечити захист прав і законних інтересів постачальників та обмежити можливість замовників відхилятися від правил, які встановлені законом для проведення публічних закупівель.
Оскарження закупівель — це дуже важлива частина системи закупівель, адже у зв'язку з наявністю перетину багатьох інтересів, конфліктних ситуацій між замовником, учасником (потенційним учасником) не уникнути. Надважливою є наявність якісно адміністрованої системи оскарження, адже така система може забезпечити для учасників/потенційних учасників закупівель право на оскарження дій, бездіяльності, рішень замовника в межах встановлених законом строків; якісний, всебічний розгляд скарги про порушення законодавства про публічні закупівлі; сталість практики (наявність оглядів практики, позицій), яка фактично буде зменшувати кількість скарг. Такі заходи дозволять замовнику та учасниками розуміти позицію органу оскарження, а також не застосовувати заходи оскарження в тому випадку, якщо такі заходи не є дійсно необхідними. В цьому випадку було б важливо мати єдине джерело (наприклад, реєстр рішень органу оскарження), тексти якого були б доступними для контекстного пошуку. На жаль, наразі не існує такого реєстру.
З огляду на те, що оскарження дій, бездіяльності та/або інших рішень замовника в судовому порядку є складним та довготривалим процесом, законодавство пропонує учаснику звернутися до Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія), що створюється при Антимонопольному комітеті України (далі — Комітет) у складі трьох державних уповноважених.
19.04.2020 р. набирає чинності нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), яка зачіпає певні моменти регулювання діяльності Колегії. Розглянемо основні нововведення до ст. 18 Закону щодо порядку оскарження дій, бездіяльності, рішень замовника.
Оновлений Закон: головні зміни в оскарженні
Варто зазначити, що до порядку оскарження не було внесено докорінних змін. За розгляд скарг надалі відповідатиме Комітет в особі Колегії, незважаючи на достатньо популярну думку про те, що в такому випадку Комітет бере на себе повноваження, не притаманні його суті, що полягає в захисті конкуренції. Пропонувалося передати функцію розгляду скарг зовсім іншому новоствореному органу або спеціальній комісії, яка діятиме при Міністерстві розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України. Однак законодавець не підтримав такий підхід.
- Структурні зміни. Зважаючи на значну перевантаженість Колегії (з роками її існування кількість скарг тільки збільшувалася), Комітету дозволили формувати декілька колегій, які можуть одночасно розглядати такі скарги. Всі члени Колегії, як і раніше, повинні мати статус державних уповноважених Комітету. Закон висуває лише одну додаткову умову — голова Колегії повинен мати вищу юридичну освіту.
Також важливим є те, що відповідно до нової редакції Закону член Колегії, який є пов'язаною особою із замовником або суб'єктом оскарження, має бути замінений на час розгляду та ухвалення рішення іншим державним уповноваженим, якого призначає голова Комітету. Таке усунення конфлікту інтересів потенційно може гарантувати неупередженість членів Колегії у процесі прийняття рішень.
- Строки розгляду скарги. Попередньою редакцією Закону було встановлено, що заява вважається поданою в момент її розміщення в електронній системі закупівель. Натомість нова редакція Закону передбачає, що скарга вважається поданою вже після здійснення оплати за її подання. У зв'язку з тим, що без оплати неможливо буде подати скаргу, серед підстав для залишення заяви без розгляду виключено невнесення плати за розгляд скарги.
Щодо оплати варто відзначити, що порядок її справляння також змінився. Відтепер закон передбачає можливість оплати через електронну систему публічних закупівель. Однак визначення розміру плати все ще залишається в межах повноважень Кабінету Міністрів України. Питання щодо встановлення розміру залишається дискусійним, адже визначити баланс між конкретною сумою, що виключає зловживання правом на оскарження та забезпечує доступ до оскарження для усіх суб'єктів, достатньо складно.
Окрім того, нововведенням є те, що в певних випадках оплата може бути повернута (наприклад, задоволення скарги (як повне, так і часткове), усунення замовником порушення до розгляду скарги тощо). Також був скорочений строк розгляду скарги. Замість 15 робочих днів скарга буде розглядатися протягом 10 робочих днів з дати оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель. Цей строк може бути подовжений до 20 робочих днів.
- Скаржник не може відмовитися від скарги. Відтепер законодавством не передбачається можливість відкликання скарги, яка була подана до електронної системи. Таким чином, законодавець намагався виключити можливість зловживання правом на оскарження з боку недобросовісних скаржників. Однак, у зв'язку з впровадженням такої норми, Комітет висловив свої занепокоєння щодо можливого збільшення кількості скарг, які потрібно буде розглянути у скорочені строки.
- Автоматичне блокування проведення закупівлі. Електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює рішення замовника про скасування тендера чи визнання його таким, що не відбувся, скасування переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю і звіту про результати проведення закупівлі. Тобто замовник технічно не може скасувати закупівлю, для того щоб вирішити проблему зі «складною» закупівлею та розпочати її спочатку. Закон прямо забороняє замовникові вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, в тому числі приймати рішення про скасування тендера чи визнання його таким, що не відбувся, скасування переговорної процедури закупівлі, окрім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.
- Обмін інформацією. Новою редакцією Закону був врегульований порядок обміну інформацією між органом оскарження та замовником/суб'єктами оскарження. В межах розгляду скарги Колегія може запитувати певні документи та матеріали, необхідні для дослідження викладених у скарзі обставин як у замовника, так і в суб'єкта оскарження, контролюючих органів та інших осіб. Таке листування відбуватиметься в електронному режимі, хоча порядок обміну через систему буде визначений окремо органом оскарження. Відповіді на запити Колегії мають бути надані в межах трьох робочих днів. Також суб'єкт оскарження/замовник має право надати додаткову інформацію, але не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги.
- Виконання рішення. У випадку, якщо рішення Колегії не було скасоване в суді, замовник зобов'язаний виконати таке рішення не пізніше ніж через 30 днів з дня його прийняття органом оскарження. У попередній редакції Закону не було такого зобов'язання, що дозволяло замовнику взагалі не реагувати на рішення Комітету.
Також цікаво, які наслідки на практиці матиме правило 24 годин, згідно з яким учасник закупівлі може завантажувати в електронну систему після розкриття тендерних пропозицій документи, необхідні для усунення виявлених замовником невідповідностей. Очікується, що застосування такого правила зменшить кількість скарг на порушення закону, які сталися суто з формальних причин.
Процедура оскарження може бути вдосконалена
Підсумовуючи свою роботу в межах Колегії, Комітет у грудні 2019 р. запропонував власні ідеї щодо того, як повинен працювати орган оскарження, серед яких було згадано:
- Створення Комісії уповноважених з розгляду скарг замість Колегії, що діє у складі державних уповноважених, які окрім навантаження в Колегії, мають виконувати свої повноваження із захисту економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентраціями, наданням державної допомоги.
- Уповноважених з розгляду скарг може бути найнято стільки, скільки необхідно для якісного та швидкого виконання завдань з розгляду скарг. Натомість державні уповноважені, які можуть бути залучені в межах Колегії — максимум 9 осіб. Це уповільнює розгляд скарг, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про державну допомогу, а також наражає на ризик пропущення строків розгляду скарг.
- Комісія у складі уповноважених з розгляду скарг може самостійно організовувати свою роботу, обирати голову такого органу, узагальнювати практику, напрацьовувати методичні рекомендації з розгляду скарг та пропозиції щодо усунення передумов для виникнення порушення.
- Комітет відповідальний за забезпечення функціонування органу оскарження та оптимізацію системи закупівель, тобто фактично контролює діяльність Комісії.
- Введення концепції «Електронний суд», що дозволить віддалену участь у засіданні Комісії, обмін документами виключно через систему «Prozorro», надасть повноваження уповноваженому з розгляду скарг запитувати інформацію самостійно (без погодження Комісії) тощо.
Більшість пропозицій знайшли своє відображення в законопроекті №2652, який був внесений до Парламенту. Наразі законопроект опрацьовується в комітетах.
Змови на торгах заборонені!
Якщо під час аналізу закупівель Комітет виявить ознаки порушення конкуренційного законодавства у вигляді спотворення результатів тендерів, він може за своєю ініціативою розпочати розгляд справи про порушення конкуренційного законодавства. В межах таких справ Комітет має право здійснювати перевірки, надсилати обов'язкові вимоги, вилучати докази та накладати арешт на майно. Проведення позапланових перевірок у такій категорії справ не є рідкісним явищем.
При цьому Комітет не розглядає справи, в яких фігурантами змови є замовник та учасник, оскільки такі питання розглядає Колегія. До його уваги потрапляють тільки дії учасників закупівлі, які могли укласти таємну угоду з метою забезпечення перемоги одного з учасників закупівлі. Серед ознак, які можуть опосередковано видати таку угоду, варто відзначити такі: наявність спільних помилок у документації, які неможливо пояснити інакше, аніж обміном інформацією між учасниками; завантаження документів або відвідування корпоративних електронних скриньок з однієї ІР‑адреси; наявність фінансових зв'язків (надання безповоротної фінансової допомоги); наявність спільних учасників, керівників, працівників; маніпулювання ціною тендерної пропозиції (наприклад, пропонування товару за ціною, що є значно вищою ніж ринкова).
Слід зауважити, що застосування повноважень Комітетом щодо розслідування фактів спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів не вичерпується лише процедурами публічних закупівель. Комітет має повноваження розглядати зловмисні дії учасників щодо будь-яких торгів, аукціонів, конкурсів, навіть тих, до яких не застосовується Закон, або навіть до торгів компаній, які не є замовниками у розумінні Закону.
Наслідки застосування оновленого порядку оскарження
Неможливо сказати про те, що зміни, запропоновані новою редакцією Закону, докорінно змінюють підходи до функціонування системи оскарження публічних закупівель. Такі зміни мають радше характер заходів «першої допомоги», що спрямовані на вирішення першочергових проблем, які спричиняли суттєві незручності в роботі Колегії протягом кількох років поспіль. Однак системний підхід у питанні перебудови системи оскарження не варто знімати з порядку денного, адже вдосконалення її роботи забезпечить якісне функціонування публічних закупівель загалом.