У січні 2020 р. у Верховній Раді України депутати від партії «Слуга Народу» зареєстрували законопроект №2730, яким передбачається проведення конкуренційно‑антимонопольної реформи. Cеред багатьох змін законопроект пропонує нові інструменти для виявлення, розслідування та запобігання порушенням конкуренційного законодавства. Зокрема, передбачається вдосконалення процедури звільнення від відповідальності за картелі та інші антиконкурентні узгоджені дії (так звана leniency), механізм врегулювання спорів, а також зобов'язання АМКУ компаній-порушників запроваджувати конкуренційні комплаєнс-програми. Аналогічні норми містить альтернативний законопроект №2730‑2 під авторством народних обранців від «Слуги Народу».
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Серед експертів з конкуренційного права вже розпочалися палкі обговорення довгоочікуваної, але водночас дискусійної в певних аспектах реформи. У цій статті ми розглянемо вищезгадані нововведення, а також аспекти, які, на нашу думку, потребують певного доопрацювання, щоб нові інструменти змогли ефективно запрацювати на практиці.
Вдосконалення процедури звільнення від відповідальності (так звана leniency)
Як зараз працює leniency? Можливість ініціювати процедуру звільнення від відповідальності за участь у картелях або інших антиконкурентних узгоджених діях існує в Україні ще з 2012 р. Нинішня процедура leniency передбачає повне звільнення від відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії для компанії, яка першою повідомила АМКУ про порушення і надала вагомі докази для його доведення. Оскільки особа, яка хоче скористатися leniency, не може знати заздалегідь, буде вона першим заявником чи ні, подання заяви на звільнення означає величезний ризик для компанії — якщо хтось повідомив про порушення раніше, «здавшись», компанія-заявник понесе повну відповідальність за вчинене нею порушення без жодних «бенефітів» від leniency. Натомість в ЄС кожен наступний заявник може отримати «бонус» у вигляді зменшення розміру штрафу до 50%.
В чому головна цінність механізму leniency? Як показує практика інших країн, leniency є одним з найкращих інструментів оперативного розслідування цінових змов між конкурентами. Завдяки такій процедурі конкурентні відомства мають можливість отримати докази порушень від їхніх безпосередніх учасників, замість того щоб роками збирати їх по крупицях. Зокрема, з 2006 р. до 2015 р. у 85% картельних справ (46 з 54 справ) Єврокомісія розслідувала картелі з використанням доказів, наданих завдяки leniency.
Що передбачають законопроекти? Відповідно до законопроектів, перший заявник, як і раніше, отримує повне звільнення від відповідальності. При цьому ключова зміна полягає в тому, що другий, третій та інші заявники можуть зменшити розмір потенційного штрафу за умови надання інформації, обсягу та змісту якої достатньо для прийняття розпорядження про початок розгляду справи: на 50% — першій особі; на 30% — другій особі; на 20% — іншим особам. Такою «суттєвою інформацією» може бути, зокрема, детальний опис антиконкурентних узгоджених дій та дані про їхніх учасників.
Оновлений механізм leniency, безперечно, є кроком вперед, який може підвищити популярність процедури leniency в Україні. Проте, на жаль, законопроекти пропонують застосовувати leniency лише до антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються цінових змов, змов щодо обмеження виробництва, розподілу ринків чи джерел постачання, змов під час торгів/тендерів. Таким чином, за бортом leniency залишаться змови щодо усунення з ринку або обмеження доступу на ринок, угоди про застосування дискримінаційних умов до аналогічних угод та багато інших видів антиконкурентних угод. Враховуючи постійну еволюцію технологій та появу нових форм узгодження конкурентної поведінки (наприклад, шляхом застосування цифрових алгоритмів), доцільним буде розширити дію leniency на будь-які види антиконкурентних узгоджених дій.
Запровадження інституту врегулювання спору у справах про порушення конкуренційного законодавства
Ще одне важливе нововведення законопроектів — механізм врегулювання спору у справах про порушення конкуренційного законодавства (так звана процедура settlement), яка надає можливість зменшити потенційний розмір штрафу (від 10% до 50%) в обмін на визнання відповідачем факту порушення. Так само, як і leniency, цей інструмент дозволяє зекономити цінний адміністративний ресурс АМКУ, оскільки він не тільки пришвидшує розслідування порушень, але й дозволяє уникнути судового оскарження рішення АМКУ в майбутньому, адже відповідач позбавляється права на судове оскарження рішення АМКУ, прийнятого в результаті врегулювання спору.
За яких умов відбувається врегулювання спору? Передбачено, що врегулювання спору може розпочатися як за ініціативою відповідача, так і за ініціативою АМКУ, до або після складення подання з попередніми висновками у справі. АМКУ повинен повідомити відповідача про обсяг порушення, тривалість порушення і попередньо визначений розмір штрафу. Потім відповідач та АМКУ мають дійти згоди щодо істотних умов врегулювання спору, зокрема, щодо визнання відповідачем факту порушення; обставин порушення, які визнає відповідач, та доказів, які він зобов'язується надати; зобов'язання сприяти розслідуванню до прийняття АМКУ рішення у справі.
Від чого залежить зменшення розміру штрафу? Відсоток зменшення розміру штрафу залежить від кількох чинників. По‑перше, від часу здійснення врегулювання — штраф може бути зменшений до 50%, якщо врегулювання відбувається до складення подання з попередніми висновками, а також до 20%, якщо після цього. По‑друге, від кваліфікації порушення: для учасників антиконкурентних узгоджених дій, які узгоджували ціни, обмежували виробництво, розподіляли ринки або спотворювали результати торгів, розмір штрафу зменшується лише на 10%.
Встановлення вимог до порушників щодо запровадження конкуренційних комплаєнс-програм
Законопроекти передбачають, що в рішеннях про вчинення антиконкурентних узгоджених дій та про зловживання монопольним (домінуючим) становищем, разом з накладенням штрафів або інших санкцій, АМКУ також встановлюватиме вимогу про запровадження порушником конкуренційної комплаєнс-програми.
Передбачено, що строк на розробку та запровадження комплаєнс-програми становить місяць з дня набуття чинності рішенням АМКУ. При цьому компанія-порушник повинна виконувати комплаєнс-програму протягом 10 років зі щорічним звітуванням АМКУ про її виконання. До розробки комплаєнс-програми повинен залучатися незалежний експерт у сфері конкуренції, який контролюватиме її виконання та щорічне звітування перед АМКУ. АМКУ повинен буде щорічно перевіряти звіти про виконання комплаєнс-програми протягом 10 років, що створить додаткове навантаження на АМКУ.
Для того щоб комплаєнс-програма стала не пустою формальністю, а ефективним інструментом уникнення від порушень антимонопольного законодавства, компанії необхідно провести низку підготовчих заходів для її розробки. Зокрема, потрібно проаналізувати всі процеси в компанії, які пов'язані з антимонопольними ризиками; проаналізувати, які співробітники та в яких форматах комунікують з конкурентами, постачальниками та клієнтами, провести з ними співбесіди; розробити процедури моніторингу та звітування щодо дотримання конкуренційного законодавства; визначити відповідальних осіб тощо.
На практиці один місяць є занадто коротким строком, для того щоб вжити всіх цих заходів, прописати комплаєнс-програму, узгодити її з іншими політиками компанії, а також затвердити її з керівництвом та головним офісом компанії (в окремих випадках), який може знаходитися в іншій країні. Тому доцільно передбачити значно більший строк на розробку та запровадження комплаєнс-програми, принаймні 3 місяці з дня набуття чинності рішенням АМКУ.
Також буде доцільним, щоб АМКУ міг на власний розсуд, враховуючи обставини справи, вирішувати, чи варто в конкретному випадку вимагати від порушника запроваджувати комплаєнс-програму, на який строк, як швидко компанія повинна її ввести та як часто слід звітувати АМКУ про її виконання. Якщо залишити чинну редакцію законопроекту, то АМКУ повинен буде в абсолютно кожному рішенні зобов'язувати компанію вводити комплаєнс-програму, навіть якщо вона вже існує або навіть якщо АМКУ вже зобов'язував цю ж компанію запровадити комплаєнс-програму в іншому рішенні про порушення конкуренційного законодавства.
Які наслідки невиконання? Законопроект передбачає фіксовані штрафи за порушення вимог щодо запровадження та виконання комплаєнс-програм, а саме: порушення строку запровадження комплаєнс-програми — 170 тис. грн; невиконання рішення щодо запровадження комплаєнс-програми — 340 тис. грн; невиконання положень запровадженої комплаєнс-програми — 255 тис. грн; зазначені вище дії, вчинені повторно — 510 тис. грн.
Застосування фіксованих розмірів штрафу за вчинення таких порушень суперечить принципу пропорційності санкцій. Застосування до всіх порушників одного і того ж розміру штрафу, не враховуючи розмірів компанії, рівня її доходів, ступеня тяжкості порушення, за яке передбачена вимога про комплаєнс, навряд чи буде ефективним, оскільки для великих компаній такий штраф буде «краплею в морі» та не матиме належного стримуючого ефекту, а для малих і середніх підприємств той же штраф може виявитися надмірним.
До того ж така норма суперечить задекларованому курсу Уряду та Верховної Ради України на забезпечення рівних конкурентних умов для бізнесу, боротьбу з монополіями та створення додаткових стимулів для конкуренції малих і середніх підприємств, оскільки без внесення змін зазначені норми про штрафи поставлять малі та середні підприємства у менш вигідні умови у порівнянні з великими компаніями. Таким чином, окрім диспозитивності для АМКУ у застосуванні комплаєнс-зобов'язань, варто передбачити лише максимальну межу штрафів, замість встановлення фіксованих розмірів.
Висновок
У цій статті ми розглянули лише частину нововведень, передбачених законопроектами. Описані нові інструменти для виявлення, розслідування та запобігання порушенням конкуренційного законодавства, безперечно, є прогресивним кроком у бік вдосконалення конкуренційного законодавства. Проте чимало норм вимагають доопрацювання: представники бізнес-асоціацій та юридичної спільноти вже частково озвучили свої зауваження до законопроектів, деякі пропозиції ще у процесі підготовки. Сподіваємося, що голос фахівців та бізнес-спільноти буде почутий, а пропозиції знайдуть своє відображення в допрацьованому законопроекті. Адже для якісної реформи конкуренційного законодавства турборежим прийняття змін може тільки нашкодити. Насамперед, важлива не швидкість, а якість запропонованих змін, врахування досвіду інших країн у застосуванні нових для України механізмів та продовження курсу на наближення українського конкуренційного законодавства до найкращих стандартів ЄС.