Як виявилося на 26-у році розвитку ринкової економіки в Україні, вертикальні узгоджені дії між учасниками ринку, в ланці від виробника до продавця, таки можуть сприяти розвиткові конкуренції, а не лише обмежувати її.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Український законодавець не поспішав послаблювати контроль у галузі вертикальних узгоджених дій суб’єктів господарювання стосовно постачання та використання (дистрибуції) товарів (далі - вертикальні узгоджені дії).
Ще у 2008 році, за результатами огляду конкурентної політики України, Організація економічного співробітництва і розвитку рекомендувала Україні лібералізувати конкурентне законодавство, розробити та ухвалити типові вимоги до вертикальних узгоджених дій (далі - Типові вимоги), але після підписання Угоди про асоціацію між Україною і ЄС рекомендація перетворилась на вимогу. Таким чином, у вересні 2017 року Антимонопольний комітет України, в рамках зобов’язання перед ЄС, збирається затвердити ці Типові вимоги.
Юридична фірма AEQUO 9 серпня 2017 року провела семінар, присвячений обговоренню Типових вимог та висвітленню практичних порад бізнесу. В семінарі також брали участь представники Антимонопольного комітету України (АМКУ).
Деякі проблемні аспекти критеріїв дозволених вертикальних узгоджених дій
Під час заходу радник практики антимонопольного права AEQUO Сергій Денисенко торкнувся проблемних моментів, з якими може стикатися бізнес на етапі впровадження Типових вимог при оцінці своїх вертикальних узгоджених дій.
Юрист зазначив, що одним із критеріїв дозволених узгоджених дій є те, коли частка постачальника та покупця на задіяному ринку не перевищує 30% від усього обсягу товарів на певному ринку. Тут важливо наголосити на тому, щоб частка виробника не перевищувала 30% саме на ринку виробництва, а дистриб'ютора - на ринку дистрибуції. Лише в цьому разі критерій застосовується і це є «безпечною гаванню».
При цьому експерт вказав на неточності Типових вимог, пов’язаних із цим критерієм. На його думку, виникатимуть складнощі у визначенні товарних та географічних меж ринку. Коректне визначення цих меж є ключовим для підрахунку 30%.
За словами пана Денисенка, Типові вимоги містять неточні алгоритми розрахунку частки товарів на ринку (30%) - підхід до однорідних і неоднорідних товарів.
Так, прикладами однорідних товарів можуть бути борошно, крупи, цукор, бензин, напої та ін. Питання, що належить до неоднорідних товарів, спірне, але відносять до них, наприклад, продукцію фарміндустрії або брендовані товари.
В підході до визначення частки однорідних товарів ми рахуємо кількісно – штуки, кілограми, літри тощо. В підході до неоднорідних товарів ми рахуємо в грошовому еквіваленті.
«Але ж Державна служба статистики, як правило, не веде звітності, або та звітність, що подається до ДСС, показана в грошовому еквіваленті. Вона не містить інформації про кількісні показники, тому на практиці важливо спиратися на інші джерела інформації, наприклад, на маркетингові дослідження авторитетних компаній, власні підрахунки, дослідження, але з відповідними документальними підтвердженнями загального обсягу ринку. Важливо мати надійне джерело, щоб бути впевненим в тому, що ваша компанія потрапляє під критерій «безпечної гавані», тому що це ключовий момент цих Типових вимог», - відзначив юрист.
Жорсткі обмеження та їх приклади у європейській практиці
Старший юрист практики антимонопольного права AEQUO Євген Блок описав «чорні гавані», в які потрапляють суб’єкти господарювання, коли письмово в угодах чи лие на практиці встановлюють жорсткі обмеження антиконкурентного характеру для своїх дистриб'юторів.
Одним із жорстких обмежень є фіксування ціни або встановлення мінімальної ціни. Ціна повинна мати дійсно рекомендований характер і жодного тиску на дистриб’ютора щодо ціни виробник не має права вчиняти, інакше такі дії будуть вважатися жорстким обмеженням.
В практиці європейських країн питанням ціни приділяють багато уваги. Так, німецьке антимонопольне відомство за 2016 рік порушило 40 справ у галузі антимонопольного законодавства, наприклад, справа проти компанії «LEGO». Виробник зв’язувався зі своїми дистриб'юторами та погрожував їм припинити поставку товарів, зменшити обсяги товарів і бонусів, якщо ті не будуть дотримуватися рекомендованої ціни, тобто фактично виробник здійснював тиск на дистриб'ютора. Такі дії було визнано порушенням антимонопольного законодавства та було накладено штраф у розмірі 130 тис. євро.
Зобов’язування постачальником дистриб'ютора продавати товар лише на певній території або не продавати товар за межами певної території теж є жорстким обмеженням.
Справа проти виробників Volkswagen. Виробник Volkswagen та його італійський дилер вчинили антиконкурентні дії шляхом обмеження здатності дилерів в Італії продавати автомобілі за межами Італії. В договорі не було жодного обмеження на перепродаж товарів за межі країни, але Volkswagen вчиняв певні дії, що в їх сукупності судом було розглянуто як обмеження конкуренції. Дистриб'юторам, що здійснили продаж за межі території Італії, виробник не виплачував бонуси та в деяких випадках відмовлявся від подальшої співпраці, а також здійснював щоденний моніторинг замовлень. Якщо замовлення було більше, ніж на 10% вище ніж зазвичай, то це потребувало додаткового погодження з боку виробника.
На думку експерта, узгоджені дії не повинні мати негативний ефект і для кінцевого споживача, тобто забороняється обмежувати активні і пасивні продажі товарів кінцевим споживачам, а саме диктувати місце, час та обставини продажів.
З цього обмеження є один виняток - можливість забороняти здійснювати діяльність з певного непогодженого місця. Для багатьох виробників - особливо для тих, хто позиціонує себе на ринку під певним брендом - дуже важливо, щоб приміщення для продажу кінцевому споживачу відповідало певним нормам щодо вологості, освітлення, площі приміщення, стендів, наявності консультантів та ін. Якщо товар продається з місця, не погодженого для цього, то виробник має право заборонити такі продажі кінцевим споживачам.
Абсолютний дозвіл, неабсолютна заборона
Типові вимоги - це система дозволів, і якщо вертикальні узгоджені дії відповідають цим вимогам, то цей дозвіл є абсолютним. В такому разі АМКУ не може притягнути учасника узгоджених дій до відповідальності.
В свою чергу невідповідність цим Типовим вимогам не є абсолютною забороною здійснення вертикальних дій. Як зазначив заступник директора департаменту конкурентної політики АМКУ Віктор Талах, навіть якщо ваша практика не відповідає цим типовим вимогам, є щонайменше дві можливості її продовжувати.
«Перша можливість - практика може бути дозволена, виходячи з інших підстав, передбачених Законом України «Про захист економічної конкуренції», наприклад, щодо передачі прав інтелектуальної власності, а друга - отримати індивідуальний дозвіл», - підкреслив пан Талах.
Схема оцінювання своїх вертикальних узгоджених дій
Послідовність дій юриста компанії, що збирається укласти договір про дистрибуцію товару, має бути такою. Перш за все необхідно стежити за новинами АМКУ, чи не ухвалено рішення про незастосування положень Типових вимог до ринку, що на ньому мають відбуватися узгоджені дії.
«Якщо таке рішення наявне, то це означає, що ваші майбутні узгоджені дії не є запланованими. В такому разі ви можете отримати індивідуальний дозвіл або відмовитися від їх здійснення», - наголосив Віктор Талах.
Після цього, на переконання чиновника, треба перевірити, чи підпадає діяльність компанії під положення Розділу 3 Типових вимог.
За словами представника АМКУ, якщо у вашій практиці наявні обставини, що поширюють на вас положення типових вимог, то все одно не можна бути упевненим, що ваші узгоджені дії будуть повністю дозволені. Потрібно звернутися до Розділу 4 Типових вимог.
Якщо ви, проаналізувавши, виявили відсутність обставин, що перешкоджають застосуванню дозволів Типових вимог, то можете вільно здійснювати свої узгоджені дії, не оглядаючись на АМКУ, але якщо ваші заплановані дії підпадають хоча б під один із винятків Розділу 4 Типових вимог, то починайте аналізувати конкретну ситуацію: можливо, виявиться підстава для звернення за індивідуальним дозволом.
Однак, законодавець забороняє АМКУ видавати індивідуальні дозволи на суттєві обмеження конкуренції на ринку, такі як фіксація ціни, розподіл ринку за територіальним принципом та ін.
Дар’я Чередніченко, головний економіст АМКУ виступила з окремою презентацією та поділилась із присутніми поглядом економіста на вертикальні обмеження, а також навела цікаві приклади ситуацій, коли вертикальні обмеження мають в цілому проконкурентний вплив.
Не дивлячись на плідну дискусію, питань більше, ніж відповідей. Перший заступник Голови Антимонопольного комітету України Марія Ніжнік наголошує, що з ухваленням Типових вимог процес гармонізації законодавства у галузі захисту економічної конкуренції в Україні лише розпочинається.