Аналіз Non-Compete Agreements (Угоди про неконкуренцію) з позиції американської та української юрисдикції в контексті принципових критеріїв дійсності угоди та застосовності в українських судах.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Економічна конкуренція (конкуренція) – це змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обігу товарів на ринку. Тобто конкуренція – це робота підприємців на одному ринку, але з використанням власних унікальних підходів, life hacks, які виокремлюють їх серед інших на тому ж ринку. Тож найціннішим ресурсом, завдяки якому компанія може вижити на ринку та ще й на ньому заробити, є її унікальна модель ведення бізнесу, підходи до пошуку клієнтів та врегулювання з ними відносин, корпоративна структура, персонал, ідеї, плани тощо.
Насправді, немає значення, чи бізнес вже зарекомендував себе як ефективний та ліквідний, чи ще тільки стартує. Адже в будь-якому випадку засновник вкладає туди свої кошти, час, емоційні ресурси. Коли бізнес копіюють, це дуже б’є по кишені. Для start-up чи компанії середньої ланки – це серйозний удар, особливо коли модель бізнесу перебирає на себе більш фінансово забезпечений гравець ринку. Як-то кажуть, не буває негарних жінок, бувають недофінансовані. Так само з бізнесом. Як показує практика, правильно розпіарена та щедро профінансована найдивніша ідея матиме гідний рівень ліквідності. І навпаки, цікава ідея без необхідного фінансування у кращому випадку, враховуючи завзятість підприємця, буде достатньо довго реалізовуватися, а в гіршому – загине, навіть не народивши приблизні результати. Звичайно, для великих гравців спроби перейняти особливості їхнього бізнесу можуть нанести не такий великий удар, але все одно будуть негативні ризики.
Suit your self, але ідея створення планшета не know-how від Apple. Перші ідеї були запроваджені ще в середині ХХ століття. Перший планшет випустила компанія Microsoft у 2002 р. Однак тільки Apple знайшов підхід до споживачів та зробив іPad бестселером свого часу. Tesla – не перший у світі електрокар. Електродвигун винайшов ще у 1828 р. винахідник Аньош Єдлик. Перший електрокар представив у Парижі у 1881 р. Густав Труве. У 1996 р. General Motors почала серійний випуск моделі EV1 з електричним приводом. Хоча ці та інші історії прямо не вказують на копіювання бізнесу, але вони яскраво демонструють важливість моделі роботи компанії на ринку та її прямий зв'язок з показниками успішності бізнесу.
Тож як захистити свій бізнес від недобросовісної конкуренції шляхом розголошення інформації про нюанси роботи компанії?
Non-Compete Agreements (Угода про неконкуренцію) – поширений інструмент не тільки для бізнесу, пов’язаного зі створенням та використанням об’єктів інтелектуальної власності (зокрема, бізнес в ІТ-сфері), але й в інших галузях.
Часто можна зустріти інформацію, що NCA підписують між роботодавцем та працівником, але така позиція обмежувальна. Насправді, сторонами цієї угоди можуть бути компанія та її працівники/контрагенти/клієнти (інші особи, з якими взаємодіє компанія). Предмет такої угоди узагальнено становить зобов’язання прямо чи опосередковано не конкурувати з бізнесом компанії як у процесі співпраці з нею, так і протягом певного часу після припинення відносин (як правило, 2-3 років після).
Зобов’язання за NCA часто сприймаються скептично, особливо у разі його підписання під українською юрисдикцією. Однак не варто так недооцінювати цю угоду!
Аналіз спроможності NCA хочу почати з того, що нерідко такі угоди підписуються з нерезидентами України, а отже, передбачають застосування іноземних права та юрисдикції. Як правило, такі країни є ветеранами захисту добросовісності конкуренції, IPR та інформації. США є одним з таких ветеранів. Звісно, це дуже відмінна від української юрисдикція, але варто звернути увагу, що все ж таки ми все частіше переймаємо їхні підходи до праворозуміння.
Такі штати як Флорида, Колорадо, Іллінойс, Нью-Мехіко та Нью-Йорк беззаперечно допускають правомірність укладення NCA, але мають певні критерії до цих угод. Зокрема, NCA повинна відповідати законному комерційному інтересу (legitimate business interest), а також бути обґрунтованою за змістом та/або тривалістю (not be unreasonable in scope and/or duration). Ці критерії чітко прописані на законодавчому рівні як запорука правомірності NCA. Водночас я виокремила б ще й третій критерій – сonsideration.
Що входить у поняття законного комерційного інтересу (legitimate business interest):
- комерційна таємниця;
- конфіденційна таємниця;
- персональні дані;
- взаємовідносини з дійсними або потенційними клієнтами;
- вузькоспеціалізоване навчання (тренінги);
- специфіка географії або локації ринку.
Що входить у поняття обґрунтованості за змістом та/або тривалістю (not be unreasonable in scope and/or duration)
Умови NCA не повинні бути надто загальними та/або передбачати широкі обмеження для його виконавця. Вони мають чітко узгоджуватися зі сферою діяльності компанії, а обмеження виконавця повинні бути недискримінаційними, справедливими та дійсно виконуваними. Наприклад, на практиці довелося аналізувати контракт, в якому компанія-резидент США підписує з українським девелопером контракт B2B та передбачає в ньому застереження NCA, в якому забороняє девелоперу співпрацювати з іншими компаніями в ІТ-сфері під час дії контракту, а також протягом 10 років після його припинення. Звісно, такі умови NCA не відповідають критерію обґрунтованості за змістом та/або тривалістю, вони є юридично неспроможними до судового захисту навіть в юрисдикції США. Тобто це приклад того, як НЕ потрібно робити.
Що входить у поняття сonsideration
Це умова договірних відносин, яка передбачає будь-яку компенсацію з боку особи, зацікавленої у виконанні виконавцем взятого на себе зобов’язання та забезпечує спонукання виконавця до виконання такого зобов’язання в судовому порядку. Простіше кажучи, у разі реалізації сonsideration компанія має запропоновувати виконавцю за виконання NCA якусь компенсацію (гроші, майно, додаткові зобов’язання зі свого боку тощо).
Тож в судових спорах, пов’язаних з укладенням та виконанням NCА, все передусім, дослідженню підлягають питання відповідності угоди зазначеним трьом критеріям. Наведена інформація є корисною також для резидентів України, оскільки значна кількість контрактів з резидентами США все ж таки передбачає арбітраж та право США. Таким чином, матимуть значення лише правила гри США.
Що стосується української юрисдикції, варто відзначити відсутність спеціального нормативного врегулювання відносин за NCA. Отже, застосуванню підлягатимуть загальні положення цивільного та господарського законодавства: про свободу договору, справедливість умов договору та обов’язковість виконання взятих на себе зобов’язань.
Протягом тривалого часу судова практика негативно ставилася до NCA, особливо в межах трудових відносин, трактуючи цю угоду як порушення права на працю. Наразі все більше обертів набирає європейське та американське праворозуміння в контексті застосування NCA та наслідків його невиконання.
Київський апеляційний суд у справі №761/15245/18 своєю постановою від 06.10.2020 р. залишив чинним рішення суду першої інстанції про стягнення 16 791 євро на користь виконавиці NCA. Зі змісту рішення вбачається, що виконавиця (працівник компанії) NCA зобов’язалася не проводити особисто, не організовувати, не засновувати особисто або через родичів/знайомих бізнес, який полягає в оптових поставках світильників та/або меблів клієнтам з клієнтської бази ТОВ «Профімпорт» та подібним типам клієнтів на території України; не найматиме для свого бізнесу або нового місця роботи працівників, які працюють у ТОВ «Профімпорт»; не працюватиме на будь-яку компанію-конкурента ТОВ «Профімпорт» як у вигляді працівника, так і у вигляді консультанта/радника; не розголошуватиме будь-яку інформацію про стан справ, комерційні умови та будь-яку іншу інформацію щодо ТОВ «Профімпорт», доступ до якої був отриманий за весь час роботи в компанії на будь-якій посаді. За виконання вказаних зобов’язань виконавиці мали заплатити винагороду в сумі 16 971 євро. За стягненням саме цих коштів вона звернулася з позовом до суду та виграла.
Не можу сказати, що умови NCA викладені ідеально з позиції критерію обґрунтованості за змістом та/або тривалістю (not be unreasonable in scope and/or duration), оскільки строк таких обмежень з рішення суду не вбачається (можливо, оскільки відповідні обставини не входили до предмета дослідження з огляду на предмет спору), але правова сила NCA все ж таки продемонстрована в цьому рішенні суду.
NCA з працівником. Чи дійсно це погіршення становища працівників?
Відповідно до ст. 9 Кодексу законів про працю, умови договорів про працю, які погіршують становище працівників у порівнянні із законодавством України про працю, є недійсними. Зміст цієї норми чітко визначає, що умова, яка погіршує становища працівника, повинна бути викладена саме в договорі про працю. Тож якщо NCA викладена як застереження у трудовому договорі (контракті), то є великі ризики нівелювати її юридичну силу. Водночас, якщо NCA викладено у форматі окремого договору, який жодним чином не прив’язаний як умова для укладення чи виконання трудового договору (контракту), поширення ст. 9 Кодексу законів про працю з юридичної позиції є неможливим.