Антимонопольне регулювання дедалі більше привертає увагу юристів та менеджерів компаній як одна з головних точок ризику для бізнесу. Воно динамічно розвивається та стає суттєвою проблемою для компаній, особливо коли останні опиняються відповідачами у справах АМКУ.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Порушення у сфері конкуренції є серйозними з огляду на ризики, їх наслідком є значні штрафи. До того ж потерпілі особи мають право на відшкодування завданої порушеннями шкоди у подвійному розмірі. Хоча наразі з позиції ризик-менеджменту штрафи привертають найбільше уваги, проте сума завданої шкоди інколи може значно перевищувати їхній розмір і також має братися до уваги. Нарешті, вчинення порушень завдає репутаційних втрат.
Статистика говорить, протягом 2017 р. органи АМКУ (АМКУ разом з територіальними відділеннями) виявили 1151 порушення антимонопольного законодавства, за вчинення яких на порушників було накладено штрафи у розмірі 1 млрд 803 млн грн. Цифра могла бути більшою, якби закон дозволяв територіальним відділенням АМКУ накладати штрафи у розмірі, що перевищує 68 тис. грн. До речі, в цій частині можливі зміни відповідно до законопроекту №6723 від 14.07.2017 р., яким пропонується підвищити розмір штрафів, які можуть накладати територіальні відділення АМКУ, до 170 тис. грн.
Такі красномовні показники повинні мотивувати компанії вживати заходи щодо мінімізації антимонопольних ризиків. Кращим варіантом для цього залишається запровадження спеціальних комплаєнс-програм, які мають на меті забезпечити краще розуміння працівниками компанії правил конкуренції та їх постійне дотримання, вміння розпізнавати можливі ризики та запобігати їм. Насамперед, це стосується працівників, функції яких пов'язані з продажем продукції (наданням послуг), маркетингом, контактами з партнерами, споживачами та конкурентами, рекламою. Використання комплаєнс-програм значно знижує ризики вчинення порушень та накладення санкцій.
Багато порушень вчиняються ненавмисно
Навіть в умовах використання комплаєнс-програм менеджменту та працівникам компанії іноді важко зрозуміти, що саме є порушенням у розумінні АМКУ. Причинами такої невизначеності є те, що закон, який містить лише загальні та оціночні ознаки забороненої поведінки, не дає відповіді щодо конкретних фактичних ситуацій. Це створює серйозну проблему для бізнесу, оскільки перед компаніями постійно виникають такі питання: «Які умови договорів з постачальниками та покупцями створюють для них ризики?», «Які відносини з конкурентами є порушеннями?», «Як органи АМКУ будуть визначати товарні ринки?». Перелік цих запитань можна продовжувати.
Складність надання відповідей на такі питання пов'язана з необхідністю застосування у кожному конкретному випадку методів економічного аналізу, дослідження великої кількості даних щодо ринку та пошуку релевантної практики АМКУ, яка не завжди може бути доступною.
Комплаєнс-програми дають загальне розуміння, яка поведінка компанії у відносинах з покупцями, продавцями та конкурентами є забороненою. Вони не можуть об'єктивно охопити всі можливі варіанти поведінки компанії в різних ситуаціях. Тому працівники повинні бути обережними та у разі будь-яких сумнівів щодо її відповідності антимонопольному законодавству мають звертатися до юридичного департаменту компанії для одержання висновків щодо безпечності такої поведінки. Водночас юридичний департамент повинен слідкувати за тенденціями правозастосування, оскільки підходи АМКУ до кваліфікації порушень та застосування штрафних санкцій, за незмінності антимонопольного законодавства, постійно змінюються.
Врешті-решт, у разі сумнівів, чи можуть певні дії кваліфікуватися як порушення, юристи компанії можуть звернутися до АМКУ за отриманням висновків у формі рекомендаційних роз'яснень щодо відповідності дій компанії вимогам антимонопольного законодавства. Однак використовувати цей інструмент як постійне або дієве вирішення проблем не завжди доречно.
Кожен випадок є унікальним
Покладатися на свій або чужий успішний досвід з АМКУ не завжди правильно. Підходи АМКУ щодо того чи іншого питання, як і підходи інших антимонопольних відомств, з часом змінюються – це звичайна практика. Тому дії компанії, які в минулому не були кваліфіковані органами АМКУ як порушення, не обов'язково зараз будуть такими, та навпаки. Існування практики АМКУ, яка свідчить про відсутність порушень в умовах договорів дистрибуції ваших конкурентів, також не захищає компанію та не усуває ризиків, що за певних умов аналогічні умови договорів вашої компанії будуть визнані порушенням.
Кожен випадок є унікальним, тому застосовувати для його вирішення шаблони буде помилкою. Навіть в ідентичних, на перший погляд, ситуаціях існує своя специфіка, особливості та нюанси, через які вони розглядатимуться АМКУ як індивідуальні та незалежні одна від одної.
Підтвердженням цьому є практика АМКУ у справах про недобросовісну конкуренцію, яка стосується тарифікації вихідних дзвінків операторами мобільного зв'язку. Претензії з цього питання АМКУ пред'явив до трьох мобільних операторів. У справі щодо ПрАТ «ВФ Україна» (раніше ПрАТ «МТС Україна») АМКУ надав компанії обов'язкові для розгляду рекомендації інформувати споживачів стосовно тарифікації вихідних дзвінків у формі та спосіб, що не вводитимуть в оману споживачів. Після виконання таких рекомендацій АМКУ прийняв рішення про закриття справи без накладення штрафу.
У двох інших справах щодо ПрАТ «Київстар» та ТОВ «лайфселл» АМКУ визнав спосіб тарифікації вихідних дзвінків порушенням та наклав штрафні санкції. Компанії у своїх запереченнях не погоджувалися з такими висновками АМКУ та як один з аргументів проти накладення штрафу звернули увагу АМКУ на завершення справи в аналогічній ситуації щодо ПрАТ «ВФ Україна» без штрафу. АМКУ у рішеннях зазначив, що посилання на іншу справу, яка є схожою, на думку ПрАТ «Київстар» та ТОВ «лайфселл», з їхніми справами, є необґрунтованим, оскільки «питання наявності чи відсутності ознак порушень у діях суб’єктів господарювання, так само як і їх кваліфікація, розглядаються АМКУ щодо кожного конкретного випадку окремо, на підставі наявних доказів та враховуючи індивідуальні обставини, що мають значення».
Немає простих питань
У відносинах з органами АМКУ немає простих та складних питань. Будь-яке просте питання, яке стало підставою для направлення органом АМКУ вашій компанії вимоги про надання інформації, в майбутньому може еволюціонувати та призвести до накладення великого штрафу.
Закон не дозволяє територіальним відділенням АМКУ накладати на компанії штрафи у розмірі, що перевищує 68 тис. грн. Через такі досить незначні санкції багато компаній не бачать для себе значних ризиків та поверхнево ставляться до питань, які виникають у відносинах з територіальними відділеннями АМКУ. Це не зовсім правильно, оскільки рішення територіальних відділень можуть призвести до значно більших ризиків, ніж штраф у розмірі 68 тис. грн:
- рішення можуть містити обов'язкові для виконання вимоги припинити порушення (наприклад, шляхом повної зміни бізнес-моделі компанії);
- визнання вчинення порушення у формі спотворення результатів торгів є підставою для заборони компанії протягом 3-х років брати участь у публічних закупівлях.
Крім того, якщо справу було розпочато територіальним відділенням, це не означає, що максимальний розмір штрафу не може бути більшим ніж 68 тис. грн. За певних обставин рішення у таких справах може прийняти АМКУ як колегіальний орган або тимчасова адміністративна колегія АМКУ (у таких випадках штраф може бути значно більшим).
2017 р. не став винятком, оскільки у певних справах, які були розпочаті територіальними відділеннями АМКУ та могли завершитися накладенням штрафів до 68 тис. грн, рішення приймали тимчасові адміністративні колегії АМКУ, що дозволило за вчинення таких порушень накласти штрафи у значних розмірах, які в окремих випадках досягали майже 18 млн грн.
Рекомендації
Компанії схильні недооцінювати ризики того, що органи АМКУ пред'являть їм претензії. Щоб випадково не допустити вчинення антимонопольних порушень, ми радимо компаніям запроваджувати комплаєнс-програми, тому що навіть поверхневі знання працівників компаній про правила конкуренції дозволяють запобігти найбільш серйозним порушенням і великим штрафам.
Також важливим є вчасне реагування компаніями на нові вимоги АМКУ до певних питань та припинення тих дій, за вчинення яких АМКУ притягає до відповідальності конкурентів. Для прикладу, протягом 2017 р. органи АМКУ надали багатьом компаніям обов'язкові для розгляду рекомендації припинити дії з поширення на етикетках своєї продукції позначення «Еко», «еко», «Есо», «Екологічна», «Екологічно чиста». Компанії поширювали такі позначення без будь-яких підтверджень, що їхня продукція є екологічною. На думку АМКУ, розміщення компаніями таких позначень може надати їм неправомірні переваги перед іншими виробниками такої продукції. З огляду на зазначене, ми радимо компаніям, які працюють у схожих умовах, не чекати претензій від АМКУ та усунути передумови для можливих порушень, а також отримати сертифікати та інші дозвільні документи, які підтверджуватимуть, що продукція компанії з такими позначеннями насправді відповідає властивостям екологічної продукції.