03 березня 2022, 19:21

Адвокат як суб’єкт фінмоніторингу

Опубліковано в №4 (758)

Леонід Лазебний
Леонід Лазебний головний редактор інформаційної-правової платформи Lex, адвокат, співзасновник компанії «Активлекс»

Порівняно нова роль адвоката як суб’єкта первинного фінансового моніторингу (СПФМ) свого клієнта виникла не так давно і досі не стала узвичаєним компонентом адвокатського буття. Після попереднього Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14 жовтня 2014 р. № 1702-VII, наступний Закон з такою самою назвою від 6 грудня 2019 р. № 361-IX (набрав чинності 28 квітня 2020 р.) у частині покладення на адвоката тягаря фінмоніторингу нічого принципово нового не вніс.


Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!


Проєкт цього «нового» Закону було підготовлено згідно з розпорядженням КМУ «Про реалізацію Стратегії розвитку системи запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення на період до 2020 року» від 30 серпня 2017 р. № 601-р. Ним процедуру фінансового моніторингу приведено у відповідність до рекомендацій FATF, 4-ї директиви (ЄС) 2015/849 «Про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей та фінансування тероризму» та регламенту (ЄС) 2015/847.

Підвищено поріг контролю, але контролювати треба все

Згідно ст. 20 Закону № 361-IX, пороговими визнано операції, якщо сума, на яку здійснюється кожна з них, дорівнює чи перевищує 400 тис. грн (для суб’єктів господарювання, які проводять лотереї та/або азартні ігри, — 55 тис. грн) у гривнях, валюті чи інших активах (за Законом № 1702-VII порогова сума була 150 тис. грн), якщо:

  • сторона фінансової операції має реєстрацію, місце проживання чи місцезнаходження в державі (юрисдикції), що не виконує чи неналежним чином виконує згадані вище рекомендації міжнародних, міжурядових організацій, або має рахунок у банку, зареєстрованому в такій державі (юрисдикції);
  • у фінансовій операції бере участь політично значуща особа, члени її сім’ї чи пов’язані з нею особи;
  • кошти переказуються за кордон (у т.ч. до держав, віднесених Кабінетом Міністрів України до офшорних зон);
  • фінансові операції здійснюються з готівкою (внесення, переказ, отримання коштів).

Таким чином, з 17 ознак, що були передбачені попереднім Законом № 1702-VII, залишилося 4. Однак насправді фінансовому моніторингу підлягають усі операції, якщо вони чи навіть спроба їх проведення є підозрілими (ст. 21 Закону), тобто якщо суб’єкт первинного фінансового моніторингу має підозру або достатні підстави для підозри, що вони є результатом злочинної діяльності або пов’язані чи стосуються фінансування тероризму або розповсюдження зброї масового знищення. Таке дивне формулювання норми можна тлумачити так, що якщо адвокат не має підозри, хоча існують достатні підстави її мати, «моніторити» таки треба, а «не моніторити» — значить, порушити вимоги Закону.

Благо, в ч. 2 цієї ж статті законодавець потрудився спростити завдання, встановивши, що при визначенні того, чи є підозрілою фінансова операція або діяльність, суб’єкт первинного фінансового моніторингу враховує типологічні дослідження, підготовлені спеціально уповноваженим органом та оприлюднені ним на своєму веб-сайті, а також рекомендації суб’єктів державного фінансового моніторингу.

Отже, формуючи ставлення до операції (чи спроби її проведення) як підозрілої, слід керуватися 1) типологічними дослідженнями та 2) рекомендаціями, яких може бути скільки завгодно. Тобто ні чітких ознак підозрілості, ні вичерпного переліку їх джерел.

Критерії невичерпні, джерела не конкретизовані

Звернувшись до одного з таких джерел від 24 вересня 2020 р., розміщеного на офіційному сайті Мінфіну (яке не має ознак офіційного документа), — «Керівництва з ризик-орієнтованого підходу для спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу», знаходимо такі орієнтовні показники підозрілої діяльності клієнтів суб’єктів господарювання, що надають юридичні послуги (наводимо скорочено):

• послуги з неналежного приховання бенефіціарного володіння від компетентних органів;

• передача нерухомості між сторонами протягом часового періоду, що є незвично коротким для подібних операцій, за відсутності правової, податкової, ділової, економічної або іншої законної причини;

• платежі, одержані від непов’язаних або невідомих третіх осіб, та комісійні платежі готівкою, коли це не є типовим методом платежу;

• операції, коли експертам з правових питань є заздалегідь зрозумілим, що немає належного обґрунтування сум до відшкодування, зокрема, у випадку, коли клієнт не вказує законні причини для суми відшкодування;

• компанії-оболонки, компанії з номінальним володінням акціями та контролем через номінальних та корпоративних директорів;

• послуги, які були свідомо надані або навмисно залежать від більшої анонімності особи клієнта або учасників, ніж зазвичай, відповідно з обставинами та досвідом експертів з правових питань;

• клієнт призначає адвоката з фінансових або комерційних справ і просить приховати ім’я клієнта в будь-якій з цих операцій;

• клієнт звертається до юристів, щоб створити компанію (особливо міжнародні комерційні компанії) за межами країни (офшор) таким чином, щоб показати, що метою створення компанії є приховування незаконного джерела коштів;

• клієнт звертається до юристів, щоб інвестувати в ринок нерухомості, але ціни покупки або продажу не відповідають вартості нерухомості;

• клієнт наймає юриста для реєстрації компанії при переказі/внесенні внесків або капіталу на банківський рахунок юриста через кілька рахунків, до яких він не має жодного відношення, без розумного обґрунтування;

• клієнт продає активи або нерухомість повторно, не усвідомлюючи прибутку або не маючи розумного пояснення щодо цього;

• клієнт, який створює або бажає створити різні компанії в короткі строки для своїх власних інтересів або інтересів інших осіб без розумних фінансових, правових або комерційних підстав;

• клієнт використовує іншу особу як фасад для завершення транзакції без будь-яких законних фінансових, юридичних або комерційних виправдань.

Таке глибоке занурення у життя клієнтів і є «ризик-орієнтований підхід» — поняття, введене Законом № 361-IX, що означає визначення (виявлення), оцінку (переоцінку) та розуміння ризиків легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та/або розповсюдження зброї масового знищення, а також вжиття відповідних заходів щодо управління ризиками у спосіб та в обсязі, що забезпечують мінімізацію таких ризиків залежно від їх рівня (п. 53 ч. 1 ст. 1 Закону).

Наведений вище список критеріїв (ознак), зрозуміло, не є вичерпним. Інших матеріалів методологічної допомоги (рекомендацій та роз’яснень) Мінфін не дає. Це саме Керівництво поміщене й на офіційному сайті Держфінмоніторингу. На іншій сторінці сайту Держфінмоніторингу знаходимо список осіб, пов’язаних зі здійсненням терористичної діяльності, або щодо яких застосовано міжнародні санкції, який станом на 31 грудня 2021 р. містить 1644 імені (переважно арабські), кожне — в багатьох варіаціях написання.

Слід також скористатися «Типологічними дослідженнями методів, способів, інструментів легалізації (відмивання) злочинних доходів та фінансування тероризму», яких Держфінмоніторинг пропонує наразі понад 20. Вони — офіційні, затверджені відповідними наказами.

Отже, проаналізувавши операцію (чи спробу її проведення) за всіма переліченими критеріями та перевіривши клієнта за списком терористів, адвокат може вважати, що виконав 2 з 5 вимог «належної перевірки» (новий термін, уведений Законом, п. 34 ч. 1 ст. 1): ідентифікацію та верифікацію клієнта (його представника); встановлення (розуміння) мети та характеру майбутніх ділових відносин або проведення фінансової операції. Лишилося встановити кінцевого бенефіціарного власника клієнта або його відсутність, що включає отримання структури власності з метою її розуміння та даних, що дають змогу встановити кінцевого бенефіціарного власника, вжиття заходів з верифікації його особи (за наявності); провести моніторинг ділових відносин та фінансових операцій клієнта, що здійснюються у процесі таких відносин, щодо відповідності таких фінансових операцій наявній у суб’єкта первинного фінансового моніторингу інформації про клієнта, його діяльність та ризик (у т.ч., в разі необхідності, про джерело коштів, пов’язаних з фінансовими операціями); забезпечити актуальність отриманих та існуючих документів, даних та інформації про клієнта. Для цього також є інструкції, рекомендації, узагальнення й інші матеріали, частина з яких обов’язкові до застосування.

А порядок організації і проведення фінансового моніторингу визначено «Положенням про здійснення фінансового моніторингу суб’єктами первинного фінансового моніторингу, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких здійснює Міністерство юстиції України», затвердженим наказом Мін’юсту від 10 вересня 2021 р. № 3201/5. І ним також треба керуватися.

Коли виконувати обов’язки необов’язково

Пошуки відповідей на практичні питання реалізації адвокатами цієї громіздкої, зарегульованої, неприємної, але обов’язкової функції адвоката з фінмоніторингу клієнтів найчастіше приводять до розтиражованого в спеціальній пресі рішення Ради адвокатів України щодо деяких питань виконання обов’язків адвокатом як суб’єктом первинного фінансового моніторингу № 51 від 3 липня 2021 р., про яке писала і ЮГ. Якщо коротко викласти зміст цього рішення, то згідно з п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону, в адвоката чи адвокатського об’єднання обов’язки суб’єкта первинного фінмоніторингу виникають тільки у разі участі у будь-якій фінансовій операції та/або допомозі клієнту під час:

  • купівлі-продажу нерухомості або управління майном при фінансуванні будівництва житла;
  • купівлі-продажу суб’єктів господарювання та корпоративних прав;
  • управління коштами, цінними паперами або іншими активами клієнта;
  • відкриття та/або управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;
  • залучення коштів, необхідних для створення юридичних осіб та фондів, забезпечення їх діяльності або управління ними;
  • створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, фондами, трастами або іншими подібними правовими утвореннями.

У інших операціях — ні.

При цьому адвокатські бюро, адвокатські об’єднання, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, можуть не виконувати обов’язки щодо здійснення належної перевірки клієнта та не повідомляти спеціально уповноважений орган про свої підозри у разі надання послуг щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів або надання консультацій щодо захисту та представництва клієнта.

Отже, виконуючи свої найважливіші функції — захист і представництво, адвокат не має виконувати обов’язки фінмонітора і застосовувати хитромудрі ризик-орієнтовані методи.

Посилені стягнення та невисока ймовірність їх накладення

Якщо адвокат усього того не врахує і не застосує, йому загрожує відповідальність, яку нова редакція ст. 166-9 КУпАП визначає у розмірі від 5 100 до 340 000 грн. От де може дискреція посадовців Держфінмоніторингу розгулятися на славу! Але це — закон, суворість якого у нас традиційно компенсується необов’язковістю його виконання, а складність формулювань приховує шляхи ухилення від виконання обов’язку «доносити» на клієнта. Торована стежка порятунку від немилосердного покарання виглядає так.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення може бути накладене не пізніше, як через 3 місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — з дня його виявлення. Виявити і кваліфікувати таке правопорушення дуже непросто, часу на це йде чимало, а провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи цих строків (п. 7 ст. 247 КУпАП). Вчинення будь-яких процесуальних дій з метою погіршення становища особи, яка притягується до відповідальності, за межами строку притягнення до адміністративної відповідальності законом не передбачене. Справа підлягає закриттю, а вина особи не встановлюється.

Втішний для адвокатів висновок

Отже, попри те, що відповідальність за невиконання обов’язку суб’єкта первинного фінансового моніторингу адвокатом віщує серйозне стягнення, імовірність його накладення доволі незначна через обмежений перелік операцій, де ці обов’язки мають виконуватися, адвокатський імунітет від їх виконання у разі здійснення функцій захисту чи представництва та короткі строки притягнення до відповідальності в умовах широких можливостей затягування розгляду адміністративних справ у судах.

У 2019 р. органами Мін’юсту було проведено 1902 перевірки суб’єктів первинного фінансового моніторингу, в т.ч. 1888 перевірок нотаріусів і лише 3 перевірки адвокатів та 1 — адвокатського бюро. У пізніших документах з перевірок суб’єктів первинного фінмоніторингу даних про це немає.

На інформаційно-правовій платформі Lex серед документів, пов’язаних зі ст. 166-9 КУпАП, ледве набирається півтори тисячі судових рішень, серед яких немає постановлених щодо адвокатів за невиконання ними цих обов’язків. Отже, можна сказати, що така практика поки відсутня чи ду- же незначна. Сподіваймося, що й далі так піде.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати