Під час проведення юридичного Due Diligence важливо звертати увагу на численні ризики, які можуть впливати як на подальшу долю транзакції (на рішення покупця купувати об’єкт), так і на можливу вартість об’єкта. Про це йшла мова під час практичного семінару компанії КПМГ в Україні «Юридичний Due Diligence: найпоширеніші ризики компаній та шляхи їх усунення». Зі вступним словом на заході виступив керівник юридичної практики КПМГ в Україні Юрій Кацер.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Корпоративні питання
Так, за словами Ярослава Чекера, старшого юриста КПМГ в Україні, фахівці КПМГ під час проведення юридичного Due Diligence перш за все звертають свою увагу на головні установчі та внутрішні документи об’єкта (статут, внутрішні положення тощо). «Крізь призму цього, з власної практики хотілося б відзначити, що досить часто статути компаній не відповідають чинному законодавству. Приміром, у зв’язку з тим, що законодавство України постійно змінюється, це тягне за собою необхідність внесення змін до статуту, яку об’єкти не завжди сумлінно виконують. Як наслідок, особливо обережні реєстратори/нотаріуси відмовляються реєструвати подальші зміни до статуту, допоки його положення не відповідатимуть законодавству», – констатує старший юрист.
Невідповідність чистих активів
При цьому пан Чекер зазначає, що досить часто при проведенні юридичного передінвестиційного дослідження виявляється невідповідність розміру вартості чистих активів. Іноземні інвестори, які з власного досвіду знають, що таке комплаєнс, ставляться досить обережно до подібних ризиків. «Згідно з вітчизняним законодавством, у разі недотримання вимог розміру чистих активів (а саме у випадку, якщо чисті активи менші ніж статутний капітал) компанії варто прийняти рішення про зменшення статутного капіталу. А у випадку, коли розмір чистих активів менший ніж мінімальний розмір статутного капіталу, компанія підлягає ліквідації. Я порекомендував би компаніям звернути увагу на ці показники та подумати, яким чином можна збільшити розмір чистих активів, у тому числі за допомогою прибуткових операцій, вкладів до додаткового капіталу та інших прийнятних механізмів», – радить пан Чекер.
Аналізуючи юридичні нюанси оплати статутного капіталу, доповідач наголосив на тому, що в Україні можна відчужувати частину в статутному капіталі (наприклад, у ТОВ) лише в тій частині, яка була оплачена. «Не дивно, що оплата статутного капіталу є одним з наріжних питань при проведенні юридичного Due Diligence. Які ж ризики тут можуть виникнути? Так, у випадку, якщо в протоколі загальних зборів учасників не досить чітко прописано, яким чином, в якій валюті вноситься вклад до статутного капіталу (коли існує не чітко розписана валютна прив’язка), досить часто виникають питання.
Приміром, якщо в протоколі написано, що учасники вносять вклад у статутний капітал у гривні, а насправді нерезиденти-учасники вносили вклади у валюті. Тому при складанні протоколів ЗЗУ необхідно приділяти достатньо уваги чітким формулюванням щодо внесення вкладу в статутний капітал. Якщо вклади вносяться у валюті, необхідно чітко прописувати, що вони вносяться саме в іноземній валюті, а також скільки на дату підписання цього протоколу складає такий еквівалент у гривні. Цей еквівалент у гривні вноситься до ЄДР та статуту, а курсові різниці, які можуть виникнути між часом підписання протоколу і часом фактичного внесення вкладу, повинні бути зараховані у додатковий капітал. Це є досить важливим моментом, оскільки в нашій практиці зустрічалися непоодинокі випадки, коли податкові органи намагалися віднести курсові різниці до доходу компанії, на який потрібно нарахувати податок на прибуток. Тож краще прописати це одразу, щоб уникнути всіх можливих запитань», – зауважив юрист.
При цьому він також звернув увагу на ризики внесення вкладу учасниками-нерезидентами в іноземній валюті не першої групи класифікації валют. «Окрім проблем з можливим визнанням статутного капіталу несформованим, проблемами з репатріацією інвестиції при ліквідації об’єкта в майбутньому, існують ще й податкові ризики визнання такого «дефектного» вкладу як безповоротної фінансової допомоги та донарахування податкових зобов’язань з податку на прибуток, що також може бути досить вагомим моментом для такої компанії», – резюмує пан Чекер.
Антимонопольний комплаєнс
Юрист КПМГ в Україні Наіда Шихкерімова ознайомила присутніх з деякими особливостями дослідження антимонопольного комплаєнсу підприємств. Так, серед основних заходів, які необхідно провести для виявлення відповідності діяльності підприємства антимонопольному законодавству, зазначено про аналіз актів планових/позапланових перевірок підприємства АМК України, отриманих підприємством запитів, вимог, розпоряджень, рішень АМК України, дослідження судових розглядів з АМК України (якщо такі були), перевірка дотримання антимонопольних комплаєнс-політик, якщо такі приймалися підприємством.
Також дуже важливим є вивчення діяльності підприємства на відповідному ринку з метою виявлення можливих порушень, серед яких розповсюджені наступні:
- зловживання монопольним становищем (зокрема, необхідно визначити частку підприємства на ринку та у разі зайняття підприємством монопольного (домінуючого) становища – дослідити положення договорів, за якими здійснюється основна діяльність підприємства, порядок ціноутворення, реалізації товарів, робіт та послуг, обсягів виробництва продукції);
- антиконкурентні узгоджені дії (необхідно вивчити положення договорів та інших угод, за якими здійснюється основна діяльність підприємства на предмет наявності узгоджених дій між конкурентами, визначити вид узгоджених дій та антиконкурентний характер таких дій, встановити необхідність одержання дозволу АМК України на такі дії);
- недобросовісна конкуренція (зокрема, необхідно проаналізувати рекламні матеріали підприємства та способи її поширення, впливу на споживача, виявлення антиконкурентного характеру реклами) тощо.
Регуляторні питання
Серед основних регуляторних вимог експерти КПМГ в Україні виділяють такі:
- аналіз чинних дозволів, ліцензій, торгових патентів, сертифікатів та інших дозвільних документів, необхідних об'єкту для здійснення основної господарської діяльності;
- аналіз чинних рішень та наказів відповідних державних органів, які забороняють, припиняють або обмежують основну господарську діяльність об'єкта;
- аналіз субсидій, які використовуються Об'єктом;
- аналіз розслідувань державних органів стосовно об'єкта (за наявності);
- аналіз дотримання об'єктом важливих екологічних, санітарних норм, правил промислової та пожежної безпеки, правил поводження з відходами, вимог до очищення території, інших норм і правил, передбачених чинним законодавством України, а також наявності в об'єкта необхідних ліцензій та дозволів державних органів.
Ярослав Чекер зі своєї практики навів декілька прикладів виявлених регуляторних ризиків під час проведення юридичного Due Diligence.
Нерухоме й рухоме майно та трудові питання
Юрист КПМГ в Україні Вікторія Булгак розповіла учасникам семінару про процедуру проведення Due Diligence нерухомого та рухомого майна. Зокрема, при перевірці важливо звертати увагу не лише на наявність правовстановлюючих документів та реєстрації щодо активів, але й на історичні ризики, пов’язані з їх набуттям у власність або користування. Так, порушення встановлених законодавством вимог під час набуття у власність об’єктів нерухомого майна може призвести до оскарження права власності на такі активи з боку зацікавлених осіб. Серед історичних ризиків пані Булгак виділила набуття у власність або користування майна не на конкурсній основі, порушення процедури приватизації, набуття права власності на об’єкти, які раніше належали до пайового майна, з порушенням норм законодавства тощо.
Крім того, юрист розповіла, на що потрібно звертати увагу при укладенні договорів оренди приміщень та землі. Особлива увага була приділена наявності всіх істотних умов у договорах оренди, реєстрації договорів оренди землі належними органами, а також перевірці статусу сплати орендної плати за договорами оренди земельних ділянок.
У блоці трудових питань експерт КПМГ розповіла, на що варто звертати увагу при перевірці трудових контрактів, укладених з менеджментом компаній, а також які комерційні ризики виникають через «негнучкі» умови відповідних контрактів. Серед інших поширених порушень трудового законодавства, які встановлюють при перевірці, слід зазначити: недотримання норм щодо кількості днів невикористаної відпустки працівників, перевищення дозволеного рівня годин роботи у понаднормовий час, невиконання роботодавцем додаткових зобов’язань перед працівниками, які передбачені колективним договором чи внутрішніми політиками.
Насамкінець, старший юрист Ярослав Чекер розповів про реальні ризики, які експерти КПМГ виявляли під час аналізу господарських договорів та фінансових зобов’язань об’єктів.