 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Про перспективи України у міжнародних судових та арбітражних інституціях у сучасних умовах у контексті захисту державних інтересів говорили на круглому столі Комітету з альтернативних вирішень спорів Асоціації правників України на тему «Альтернативний шлях для України – або перспективи України у міжнародних судових та арбітражних інституціях у сучасних умовах», що відбувся 14 травня. На заході були обговоренні питання зміни «зеленого тарифу» та які перспективи захисту легітимних очікувань інвесторів у міжнародних інстанціях (позиція держави та інвесторів); питання реприватизації та зменшення суверенного боргу України (чи можливо провести їх у світлі захисту міжнародних інвестицій та які потенційні ризики∕наслідки наявні у цій ситуації для України), а також питання Криму та Донбас в аспекті можливих міжнародних механізмів захисту інтересів України.
Доповідачами на заході виступили Сергій Гришко, старший юрист CMS Cameron McKenna; Сергій Уваров, юрист ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери» Україна; Павло Бєлоусов, адвокат, радник ЮФ Aequo, та Олександр Волков, юрист ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери» Україна на правах модератора заходу.
Тариф на енергію: «зелені» перспективи
У своїй доповіді щодо вітчизняних законодавчих нюансів у питанні «зеленого тарифу» старший юрист CMS Cameron McKenna Сергій Гришко нагадав про «зелений тариф» – це так звана програма заохочення виробництва відновлювальних джерел енергії. Зокрема, Україна (як і інші країни світу) також не так давно запровадила «зелений тариф» у ст. 171 Закону про електроенергетику, що регулює стимулювання виробництва електроенергії з альтернативних джерел енергії.
Так, незважаючи на те, що норми статті передбачають, що «держава гарантує, що для субʼєктів господарювання, які виробляють електричну енергію з альтернативних джерел енергії на введених в експлуатацію обʼєктах електроенергетики, буде застосовуватися порядок стимулювання виробництва електроенергії з альтернативних джерел енергії, встановлений відповідно до положень цієї статті на дату введення в експлуатацію обʼєктів електроенергетики» і такі гарантії мали діяти до 01.01.2030, «не так сталося, як гадалося». Це обумовлюється, за словами С. Гришка, тим, що у серпні 2014 р. Кабінет Міністрів України прийняв першу постанову про надзвичайний режим в енергетиці і зменшення розміру «зеленого тарифу» строком дії на місяць відповідно та згодом «повторював» такі постанови щомісячно, проте НКРЄ перерахувала розмір тарифу тільки у січні 2015 р. Водночас, з позиції Сергія Гришка, не зовсім зрозуміло, у зв’язку з якою надзвичайною ситуацією приймаються такі документи.
У такому випадку, як зазначив старший юрист CMS Cameron McKenna, перед суб’єктами господарювання, які працюють у сфері альтернативної енергії, що робити далі. До того ж ринок альтернативної енергетики не такий великий, Україна як договірна держава, що ратифікувала Договір до Енергетичної хартії, що містить положення про забезпечення справедливого та рівного режиму для інвесторів в енергетичній сфері. У цій ситуації виникає питання: чи можуть трактуватися такі дії вітчизняного уряду, як порушення такого режиму? Світова практика, як видно, з наведених паном Гришком, справ має кілька яскравих прикладів у цьому контексті. Наприклад, Міжнародний суд ООН під час тлумачення договіру між США та Нікарагуа дійшов висновку: 1) у разі наявності загрози національним інтересам держава може обмежити дію «зеленого тарифу» на строк дії цієї загрози; 2) у разі якщо вони вважають, що є загрози національним інтересам може обмежити дію «зеленого тарифу». Ця різниця, як зазначив юрист, що «наявна загроза» і «вони вважають» є ключовою.
Суверенний борг України і захист інвестицій
Про останні тенденції практики у реструктуризації суверенного боргу України та ризики для держави з позиції міжнародного інвестиційного арбітражу розказав юрист ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери» Україна Сергій Уваров. Зокрема, як було зазначено, для кредиторів в цьому випадку доступні наступні засоби захисту: суди держави-боржника; іноземні суди; міжнародний комерційний арбітраж; міжнародний інвестиційний арбітраж. При цьому саме інвестиційний арбітраж, з його позиції, може бути найбільш привабливим для кредиторів. Це пов’язано з тим, що такий механізм дозволяє застосовувати спрощений порядок виконання для рішень ІКСІД та надає можливість подавати масові позови проти держави. Крім того, інші механізми захисту ґрунтуються на приватно-правовому, договірному характері бондів, що іноді надає певний простір для маневру зі сторони держави.
Юрист також нагадує, що міжнародні договори про захист інвестицій містять ряд стандартів захисту інвестицій, наприклад, такі як заборона експропріації без справедливої та швидкої компенсації, справедливе та рівне ставлення тощо. «Більшість міжнародних договорів про захист інвестицій містить положення про порядок вирішення спорів – як правило, за допомогою міжнародного арбітражу. Такі положення, як правило, передбачають згоду на передачу в арбітраж спорів, які виникли з інвестицій, що зроблені інвестором однієї договірної сторони на території іншої договірної сторони (відповідні визначення, як правило, містяться в самих договорах)», - зазначає юрист ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери» Україна.
Важливим в цьому питанні є те, чи є суверенний борг, і зокрема, суверенні бонди інвестицією? Як було зазначено, міжнародна практика в питанні визначення інвестицій досить неоднорідна. До прикладу, пан Уваров аналізує рішення Poštová banka, в якому трибунал дійшов висновку, що незважаючи на широке визначення інвестиції в договорі про захист інвестиції (“every kind of asset and in particular, though not exclusively includes…”), необхідно брати до уваги те, що жоден з прикладів у визначенні інвестиції не включає суверенних бондів. «На думку трибуналу у цій справі, навіть якщо приватні борги та фінансові інструменти і будуть підпадати під визначення інвестиції, суверенні бонди мають надто багато особливостей, щоб бути прирівняними до приватного чи корпоративного боргу», - зазначає С. Уваров. Саме це, як було зазначено, суттєво відрізняє дану ситуації від тих, з якими мали справу трибунали в інших справах, наприклад Abaclat та Ambiente Ufficio (визначення інвестиції у даних справах прямо передбачало, зокрема, “public titles”). Таким чином, у рішенні по цій справі трибунал дійшов висновку, що суверенні бонди не підпадають під визначення інвестиції, а отже юрисдикція арбітражного суду на них не поширюється.
Таким чином, як рахує юрист ЄПАП Україна по справі для України може бути декілька висновків:
1) у кожному конкретному випадку необхідно дивитися визначення інвестиції у відповідному договорі
2) рішення у справі Poštová banka може свідчити про зміну підходу на користь держав, у тому числі України
3) більшість договорів України про захист інвестицій не згадують public titles, що дає підстави з обережним оптимізмом стверджувати, що держателі бондів з відповідних юрисдикцій не захищені договорами про захист інвестицій
4) необхідно окремо аналізувати мету випуску бондів – якщо вони є частиною більшої економічної операції (наприклад якогось інвестиційного проекту), це значно збільшує ризик їх визнання інвестицією.
Крим і Донбас в контексті захисту вітчизняних інтересів
У своїй доповіді «Крим та Донбас – міжнародні механізми захисту інтересів України» адвокат, радник ЮФ Aequo Павло Бєлоусов проаналізував міжнародне законодавство на предмет можливих спосіб захисту вітчизняних інтересів. Зокрема, він нагадує, що наразі дії Російської Федерації підпадають під визначення агресії, яке затверджено резолюцією 3314 (ХХIХ) Генеральної Асамблеї від 14 грудня 1974, зокрема, агресією є застосування збройної сили державою проти суверенітету, територіальної недоторканності або політичної незалежності іншої держави, або яким-небудь іншим чином, несумісним із Статутом Організації Об'єднаних Націй, як це встановлено в цьому визначенні.
В цьому випадку, РФ порушила ряд міжнародним норм, що містяться в Статуті ООН, Гельсінському заключному акті НБСЄ 1975 р., Меморандумі про гарантій безпеки у зв’язку з приєднанням України до договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 5 грудня 1994 р., Договорі про дружбу, співробітництво і партнерство між Україною і РФ від 1997 р., Угоді між України і РФ про статус та умови перебування Чорноморського флоту РФ на території України від 28 травня 1997 р., Договорі між України і РФ про українсько-російський державний кордон від 2003 р., Женевській конвенції про захист цивільного населення під час війни (1949).
Таким чином, до міжнародно-правових механізмів захисту можна віднести Міжнародний суд ООН, Європейський суд з прав людини, Міжнародний кримінальний суд, Рада безпеки ООН, Міжнародний арбітраж, Господарський суд міста Києва або Господарський суд Київської області. При цьому пан Белоусов вважає, що розмови про звернення до Міжнародного кримінального суду без ратифікації Україною і РФ Римського статуту є пустими. Рішення є Ради безпеки ООН може не дати належних результатів (спираючись на приклад з Сербією і Косово). Найбільш продуктивним в цьому питанні, з його точки зору, є ЄСПЛ, можливість захисту прав в якому досить активно уже використовується вітчизняними особами. При цьому, незважаючи на вже вжиті Україною фактичні дії, спрямовані на захист інтересів України, варто вживати більш рішучих кроків в цьому напрямку.