 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Захист права власності як ключового поняття економічних відносин не тільки встановлює специфіку розвитку суспільних відносин, а й фіксує суттєві проблеми із теорією і практикою чинних законодавчих норм. Саме цій тематиці був і присвячений круглий стіл на тему: «Захист активів в Україні в період кризи», який 12.03.2015 спільно провели «Юридична газета», Асоціація захисту активів та Американська торгова палата в Україні.
На початку експертного обговорення голова ради директорів Асоціації захисту активів Олександр Сітухо, виступаючи модератором заходу, розповів про три кити, на яких будується сучасна робота з активами (створення, управління та захист), та зазначив, що саме питання захисту активів зараз в Україні є одним із найактуальніших питань для суб’єктів підприємництва. «На сьогодні велика частина бізнесу і населення знаходиться у пошуку виходу із ситуації, як зберегти зароблене і досягнуте, уникнути обезцінення і втрати активів», – наголосив експерт.
Водночас, за його даними, тут наявний не тільки відтік капіталу в іноземному, а й у вітчизняному контексті, який є найбільш незахищеним з огляду на теорію і практику вітчизняних законодавства. У нас в країні зараз відбувається те, що можна назвати кризою. Вона складна та комплексна. І цей період, коли суттєво погіршується ситуація з захистом прав інвесторів, з захистом прав власності, з захистом активів як поняття, що поєднує всі ці напрями», – пояснив своє бачення нинішньої ситуації з розвитком бізнесу пан Сітухо.
Проте він сподівається на найшвидший вихід з цієї ситуації у найближчому майбутньому. Тому дискусія фахівців на заході, передусім була акцентована на тому, які чинники необхідні для вирішення проблеми рейдерства в Україні та які законодавчі зміни необхідні сьогодні в Україні у цій сфері.
За допомогою методу кейсів експерти на заході обговорити три реальні ситуації, які мали чи досі є на вітчизняного ринку, щодо яких суб’єкти підприємництва потребували чи досі потребують захисту активів, а самі справи дістали резонанс і є важливими в аспекті захисту прав та інтересів власників активів. Такими трьома приклади стали конфлікти навколо компанії Foyil Securities, мережі магазинів «Амстор» і ПАТ «Універмаг «Україна».
Фондовий фактор
Восени 2014 р. значного резонансу набула заява глави міжнародної інвестиційної компанії Foyil Capital Limited Доріана Фоїла, з якою він звертався до вищих державних органів з проханням посприяти у розслідуванні незаконного привласнення шахраями активів компанії. Розповідаючи про суть справи, іноземний інвестор зазначив, що в липні 2014 р. він продав свою компанію Foyil Securities New Europe (згодом компанія з умовами угоди була перейменована в Uр Securities), яка є ліцензованим українським брокером, проте продовжив обслуговувати її рахунки в цінних паперах. За його словами, нові власники незаконним шляхом привласнили дивіденди компанії та вивели всі активи в цінних паперах, приблизна вартість яких становить понад 1 млн дол.
До того ж, коментуючи свого звернення, він зазначив низку важливих факторів. «Нестабільність української економіки, рейдерські атаки на бізнес, корупція, недосконале законодавство, упереджені рішення українських судів сьогодні — все це перешкоджає в залученні в країну іноземних інвесторів... Ймовірність повернути наші цінні папери поки висока, однак якщо зараз не буде ніякої реакції з боку правоохоронних органів, вона буде прагнути до нуля. Якщо це станеться, це буде чітким сигналом для іноземних інвесторів, що зараз не час дивитися на Україну», – іноземний інвестор на прес-конференції в листопаді 2014 р.
Уже на круглому столі керуючий партнер Foyil Securities Павло Шило, акцентуючи увагу на справі Foyil Securities розповів про нюанси конфлікту навколо виведення активів влітку/восени минулого року. Як було зазначено, ні правоохоронні органи, ні НКЦПФР (оскільки компанія Foyil Securities працює на фондовому ринку) не вжили жодних заходів щодо захисту законних інтересів законних інвесторів. Важливо, що такі діяння, з позиції присутніх на заході експертів, не тільки фактично фіксують численні проблеми на рівні вітчизняного чиновницького апарату, а й завдають значних збитків фактору інвестиційної привабливості нашої держави.
Нагадаємо, група компаній Foyil Group була заснована у 1996 р. з відкриттям компанії з управління активами, спрямованої на що розвиваються фондові ринки Європи і світу загалом, а у квітні 1997 р. Було засновано Foyil Ukrainian Opportunity Fund. Група компаній через свої структурні підрозділи надає послуги управління інвестиційними та недержавними пенсійними фондами, консультаційні послуги у сфері злиттів і поглинань компаній, здійснення процедури первинного розміщення акцій на біржі, а також здійснює розрахунки з операцій і надає послуги зберігача цінних паперів своїм клієнтам.
Справа «Амстора»: безправний мажоритарій
Розповідаючи про суть конфлікту навколо мережі магазинів адвокат, партнер і керівник Mіжнародно-правового департаменту АО «АКТІО» Владислав Максимов зазначає, що одна із найбільших рітейлерських роздрібних мереж України – мережа «Амстор» зіштовхнулася із серйозним внутрішнім конфліктом.
Нагадаємо, «Амстор» є мережею 38 магазинів (гіпермаркетів і мегамаркетів), із них 18 наразі розташовані на території, яку не контролює держава Україна, решта – на території, яка зберігає українську державність. До того ж корпоративна структура підприємства, яка контролювала мережу магазинів «Амстор» така: 70 % контролюється «Смарт-холдингом» і два пакети по 15% корпоративних прав фактично контролюється двома фізичними особами. «Одна із цих фізичних осіб, про що можна говорити по результатах поточного конфлікту, стала на сторону мажоритарного власника – «Смарт-холдинга», інша особа – Володимир Вагоровський, який контролює 15% корпоративних прав, знаходиться в протистоянні з мажоритарним власником», – розповідає юрист.
Водночас сама ситуація з мережею цікава певною специфікою корпоративного управління. Так, за даними адвоката, міноритарний власник, крім всього іншого, володів контролем за поточною діяльністю мережі магазинів «Амстор», тобто виконував функції виконавчого органу. «І, спираючись на установчі документи підприємства і користуючись необмеженим кредитом довіри, міноритарний акціонер зі своїми правами акціонера, учасника-засновника і виконуючи функції виконавчого органу, вивів із під контролю господаря мережі ряд магазинів, активів (нерухомості, транспортних засобів, оборотні засоби)», коментує В. Максимов.
Конфлікт між мажоритарними та міноритарними акціонерами має досить серйозний характер. Юрист наголошує, що спроби домовитися через консенсус між власниками ні до чого не призвели і відбулися майже детективні події: зʼявилися озброєні люди, що використовували грубу фізичну силу, щоб не допустити представників мажоритарного акціонера до магазинів; було знищено програмне забезпечення інфраструктури і активи підприємства було виведено на новостворені підприємства, що є поза контролем мажоритарних акціонерів; з’явилася інформація, яка підтверджує виведення неінкасованих грошових коштів, тобто торгової виручки підприємств. Відповідаючи на запитання про реакцію правоохоронних органів на заяви про факти рейдерства і незаконного відчуження активів, адвокат зазначає, що активне реагування на такі звернення поки що не наявне.
Щодо законодавчих нюансів ситуації з мережею «Амстор», то, на думку В. Максимова, ситуація, яка склалася з рітейлом, стала можливою в силу декількох причин:
1) некоректна поведінка виконавчого органу;
2) така поведінку стала можливою на основі безмежного кредиту довіри власника;
3) не реалізація можливості оперативного реагування власника на дії виконавчого органу (через різні причини) та ін.
Водночас він вважає, що деякі із таких причин в цьому випадку обумовлені окремими недосконалими нормами законодавства та прописаними в установчих документах підприємства у межах законодавчої диспозитивності положеннями. Хоча у нас у законодавстві і є інститут відсторонення ТОП-менеджера власником, проте його реалізація на сьогодні залишає право на результативне судове оскарження, зокрема у зв'язку з цим ситуація з «Амстором» далека від вирішення. Тому, з його позиції, «ця ситуація, між іншим, є тільки ілюстрацією того безладу, який на сьогодні є в сфері захисту прав власності загалом». «На сьогодні не завершений, але мажоритарний власник вживає заходів для того, щоб мінімізувати і ліквідувати його наслідки, тому що вже на сьогодні наявні численні збитки, які поки складно оцінити», – наголошує партнер і керівник Mіжнародно-правового департаменту АО «АКТІО».
Чужа «Україна»: конфлікт навколо київського універмагу
Про корпоративный конфлікт навколо ПАТ «Універмаг «Україна» у 2011-2013 рр. детальніше розповів адвокат, старший юрист судової практики ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери» Україна Арсен Мілютін. Ця справа, з огляду на інформацію, що була озвучена на круглому столі, також ілюструє приклад протидії менеджменту інтересам мажоритарних акціонерів.
Нагадаємо, проти інтересів мажоритарного власника шведської компанії Quinn Holding Sweeden AВ, які належить 93%, та ірландського банку Anglo Iris Bank, який є заставодержателем всіх акцій універмагу та іпотекодержателем будівлі універмагу, виступили тодішній директор Лариса Янез Пуга та окремі працівники, заблокувавши доступ для їхніх представників до приміщення та вивівши кошти з рахунків. Тоді, як зазначив юрист, ситуація з захистом інтересів мажоритарних акціонерів вирішилася у суді Північної Ірландії, оскільки вітчизняні суди фактично стали на бік адміністрації, а не мажоритарного акціонера.
Так, на його думку, на сьогодні в нашій країні є дві важливі проблеми: по-перше, бізнес очікує несправедливого розгляду спору українськими судами (на прикладі універмагу «Україна») та, по-друге, нерозвинене законодавство. «На жаль, українське законодавство не містить певних інструментаріїв, які є за кордоном, щодо захисту інтересів акціонерів, до прикладу доктрини змови чи сутяжництва, відповідальність найманих працівників за шкоду товариству також не розвинена. Проте головною проблемо було все-таки не законодавство, а підтримка рейдерів з боку судів, правоохоронних органів та державних органів. У нашому випадку це були приклади блокування внесення змін до Єдиного державного реєстру інформації про нового керівника підприємства», – наголосив А. Мілютін. Однак, з його позиції, на сьогодні в нашій державі в механізмі боротьби з рейдерством йдеться, передусім у необхідності захисту інтересів акціонерів у вітчизняних судах. «Судова система не працює належно», – зазначив адвокат. Тому, з його позиції, саме реформа суддівської гілки влади — це один із факторів, що допоможе налагодити питання захисту прав акціонерів та інвесторів в Україні.
Замість підсумків
Якби підсумовуючи всі «винні фактори» недосконалого захисту активів в Україні, про потребу реформування системи захисту прав інвесторів у своїй доповіді говорив Максим Бруль, керуючий партнер New Projects Ukraine. Так, на його думку, до основних напрямів реформування заходів щодо захисту прав інвесторів слід віднести такі поняття, як консолідація, оптимізація діяльності чинних регуляторних аспектів, стимулювання (див. слайд). Важливим у цьому процесі є потреба створення на державному рівні експортно-кредитного агентства та запровадження податкових преференцій для інвесторів тощо, особливо зважаючи на міжнародний ефективний досвід у цій сфері. «Створення інституту захисту прав інвесторів (так званий бізнес-омбутсмен) – ефективний механізм для розвитку інвестування. Я вважаю, що було б непогано якби було створено так званий консультативний органи, до складу якого були включені і представники бізнес-середовища, і представники влади. І найбільше це має консультативний орган з повноваженнями, зокрема з правом законодавчої ініціативи», – вважає експерт. Також, як було зазначено, варто було б реформувати діяльність нинішніх державних органів у сфері інвестування в контексті ефективності їхньої роботи та розробити відповідну «державну карту» реформування в сфері реформування та ін.
Зазначимо, що за результатами круглого столу, учасники заходу підготовили відповідну підсумкову заява з бажаними кроками по захисту активів в Україні. Зокрема організатори вважають, серед іншого, що:
– мають бути переглянуті підходи і механізми захисту активів і прав інвесторів в Україні, що базується на партнерстві держави і суспільства;
– має бути вжито термінових заходів з концентрації зусиль правоохоронних і регулюючих органів з негайного врегулювання найрезонансіших справ (Foyil Capital, ТЦ «Амстор», Універмаг «Україна» та ін.), захист прав постраждалих інвесторів, компенсації шкоди, заподіяної інвестиційній репутації України.
«Українська держава має всі можливості для того, щоб стати сучасною, ефективною і надійною платформою для ведення бізнесу та залучення інвестицій. Ці можливості повинні і можуть бути реалізовані повною мірою», - зазначається в документі.
Коментарі:
Зоряна Жупан, директор юридичного департаменту ТОВ «Інвест Капітал Девелопмент»
«Ситуація з мережею «Амстор» вражає, оскільки останнім часом у нас досить активно обговорюється питання захисту міноритаріїв (навіть на законодавчому рівні вже є відповідні зміни). Особливо дуже дивна така ситуація при 70% корпоративних прав.
Якщо говорити про можливі шляхи вирішення ситуації, то я погоджуюся, що надзвичайно велику увагу варто приділяти тим домовленостям, які були на початку партнерства. Як кажуть, щоб мати нормальне розлучення треба домовлятися перед тим, як вступаєш до шлюбу. Партнерство так само можна порівняти з такими взаєминами і тому складно судити цю конкретну ситуацію, оскільки досить мало інформації про її корпоративну структуру та ін. Але мені здається, що справді дуже велику увагу треба приділити установчим документам, саме повноваженнями, особливо якщо в цій ситуацій ще і мають місце взаємовідносини між мажоритарними і міноритарними партнерами, один із яких є керівним органом. Також велику увагу треба приділяти системі контролю звітності за діяльністю виконавчого органу і, безумовно, систематичному здійсненню такого контролю».
Зоя Ярош, адвокат, керуючий партнер АО «Маршаллєр і партнери»,
член правління Національної асоціації адвокатів України
Системи захисту прав мажоритарних акціонерів, хоча в нас і існують, проте є досить громіздкими. Якщо говорити про інститут відсторонення від посади, то такі зміни в законодавстві були прийняті тільки влітку 2014 р. і, у звʼязку із їхньою новизною відсутня і судова практика, і те, що вони справді не передбачені в статутах.
Якщо говорити про ті підприємства, які знаходять в зоні АТО, то там практично неможливо їх нормально внести. Також у зоні АТО стала проблемою неповороткість наших державних органів, оскільки при фактичному блокуванні судової системи минулої весни та влітку державна система реєстрації фактично працювала і вносилися відповідні зміни. І ті директори, які мали відповідні довіреності від своїх акціонерів, прекрасно ними користувалися: вносилися зміни до установчих документів, змінювався керівний склад і оскаржити це можна було б тільки в судовому порядку, що стало практично неможливо. І далі у цьому ланцюгу і стало відбуватися відчуження активів.
У людини, в якої є печатка і право підпису, є досить оперативні можливості з відчуження активів. А що стосується добровільних мажоритарних власників, то щоб змінити директора, він повинен пройти відповідні процедури скликання загальних зборів акціонерів чи учасників, а це триває 30 днів. За цих 30 днів у нас відбувається перекидання/відчуження активів, операції з рахунками, цінними паперами (аж до того, що нерухомість може бути перереєстрована). Тобто за ці 30 днів (а це мінімальний строк) мажоритарний акціонер позбавлений можливості як-небудь реагувати. І в нього залишається тільки одна можливість — звернення до правоохоронних органів. Знову-таки ми повертаємося до того питання, що це все в нас відбувається дуже повільно.
Ще одна проблема (і вона скоро стане досить актуальною): численні підприємства мають своє місце реєстрації в зоні АТО. Відповідно до ст. 35 Закону України «Про акціонерні товариства» збори акціонерів повинні проводитися за місцем реєстрації такого акціонерного товариства, тобто в населеному пункті, де воно зареєстровано. Зараз підходить час загальних зборів акціонерів. Як їх провести? Це можливо тільки після проведення відповідних змін до Закону, проте навіть проекту таких змін на сьогодні немає. Так ми бачимо певне ігнорування тієї проблематики, що повʼязано з зоною АТО, яка набуває так званий «сірий» характер.
Арсен Мілютін, адвокат, старший юрист судової практики ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери» Україна
На жаль, ситуація з «Амстор» ще раз підтверджує, що в Україні неефективно працює система захисту прав власності. Інакше кажучи, судова система. У власника майна (акціонера, інвестора) має бути впевненість в тому, що система негайно зреагує у разі звернення. Звичайно не йдеться не тільки про швидке винесення необхідного «захисного» судового розпорядження, а й про те, що воно буде виконано. Зокрема за допомогою примусової сили держави. А якщо адресат ухилиться від його виконання, то він понесе сувору відповідальність. Вирішити цю проблему держава цілком може, провівши ефективну судову реформу. Необхідно надати суду реальну владу (підпорядкувати суду виконавчу службу і дати їй зброю), дати суду незалежність і процесуальну можливість швидкого реагування. Зокрема потрібно, щоб у господарських судах був черговий суддя, який може оперативно винести тимчасове «захисне» розпорядження у разі рейдерської атаки..
Сітухо Олександр, голова ради директорів Асоціації захисту активів
Зараз чітко стала помітна незбалансованість фінансової політики держави. Пріоритетом є робота із зовнішнім боргом, його своєчасним обслуговуванням та недопущенням дефолту. Робота зі збереження інвестиційної привабливості української економіки занедбана. Результат на поверхні. Масовий відтік капіталів з України, не тільки іноземних, але що набагато небезпечніше - внутрішніх, аж до заощаджень громадян. Випадки рейдерських захоплень і розкрадань активів, нечувані раніше за рівнем зухвалості та беззаконня.
Два гучні випадки, які ми розглянули, справа Foyil Capital і справа СТЦ Амстор, далеко не поодинокі, але типові й показові. Система захисту активів, прав інвесторів і власників, і раніше викликала багато нарікань, переходить у стан розпаду. Якщо найближчим часом влада не вживе рішучих кроків, не продемонструє свою здатність припиняти подібні випадки - процес стане незворотним.