Про зміни у кримінальному судочинстві за підсумками 2020 р., проблеми проведення окремих процесуальних дій, підсумки року діяльності Вищого антикорупційного суду та очікування від 2021 р. говорили 11 грудня 2020 р. учасники 10th Kyiv Criminal Law Forum, який став майданчиком для обговорення актуальних проблем кримінального законодавства, міжнародно-правових аспектів захисту, сучасних технологій та комунікацій у кримінальній юстиції та обміну досвідом і правовими пропозиціями. Захід був організований Асоціацією адвокатів України.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
З вітальною промовою до учасників та гостей заходу звернулася президентка ААУ, керуюча партнерка АО Marshaller Group Зоя Ярош. Вона зазначила: «Як умови проведення форуму, так і діяльність адвокатів є екстремальними. Ми зібрали представників адвокатської спільноти, судової гілки влади, прокурорів, і саме тому сподіваємося, що цей захід стане місцем спілкування, обміну думками щодо розвитку правової ситуації в державі».
Привітали гостей і партнер EQUITY, голова комітету ААУ з кримінального права та процесу Тарас Пошиванюк, який побажав використати цей майданчик для отримання нових знань та знайомств, а також адвокатка, партнерка АО Barristers Ельвіра Лазаренко, яка зазначила, що незважаючи на пандемію, зміни у кримінальному процесі відбувалися, тому важливо розвиватися відповідно до розвитку галузі.
Перша сесія була присвячена обговоренню змін у кримінальному судочинстві та підведенню підсумків 2020 р. Модератором сесії виступив партнер EQUITY, голова комітету ААУ з кримінального права та процесу Тарас Пошиванюк.
Член комісії з питань правової реформи, директор з наукового розвитку громадської організації «Центр політико-правових реформ», д.ю.н., професор кафедри кримінального та кримінального процесуального права НаУКМА Микола Хавронюк представляв основні зміни та положення проєкту Кримінального кодексу України. Він зазначив, що вже завершилася робота над загальною частиною, що включатиме 23 розділи, і зараз комісія працює над особливою частиною, яка складатиметься з 5 книг, 45–50 розділів. «У проєкті з’являється багато новел: окремий розділ з роз’ясненнями термінів, додається розділ про кримінально-правову кваліфікацію, з’являться нові розділи, що стосуються покарання, великий розділ буде присвячений пробації, окремий розділ міститиме положення про амністію та помилування, а також передбачається розділ про засоби безпеки. Також хочемо ввести в кодекс поняття розрахункової одиниці, від якої буде здійснюватися розрахунок усіх стягнень. Важливим моментом також є те, що особливо тяжка шкода тепер кваліфікуватиметься щодо злочинів, що призвели до смерті людини», — вказав пан Хавронюк, додавши, що готовність проєкту в цілому запланована на 5 квітня 2021 р.
Практику Верховного суду в кримінальних провадженнях у 2020 р. окреслював суддя Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду Аркадій Бущенко. Перш за все, він підняв питання необхідності подальшого формування постанов Пленуму ВС. Щодо цього питання суддя зазначив, що ВС має формувати правові позиції до застосування, а не просто виказувати погляд на правову проблему за допомогою постанови Пленуму, і наголосив, що опубліковані дайджести судових рішень нададуть адвокатам більш об’єктивну позицію щодо застосування певних норм. Також пан Бущенко відзначив, що у 2020 р. популярною була скарга щодо ст. 290 КПК: «Скарги, що подавалися, містили повторювані аргументи, які вже були розглянуті касаційною інстанцією, тому моя порада: для того, щоб досягти успіху в цьому питанні, треба бути більш вигадливим, адже через своєрідну моду на аргументи у адвокатів іноді складається враження, що відсутнє розуміння та тлумачення цієї статті. Ст. 290 дає набагато більше для сторони захисту, адже адвокати можуть вимагати у прокурора не тільки те, що він хоче представити суду, а й те, що він не хоче представити суду, і цим треба користуватися».
Юристка ЮК «АМБЕР», адвокатка Людмила Козятник розповідала про перші досягнення, виявлені прогалини законодавства та практики щодо кримінальних проступків як досить нової практики, адже лише з 1 липня введено цей інститут. Пані Людмила зазначила, що КПК не визначає строки початку процесу дізнання, але при цьому визначає строки його закінчення. Докази, отримані в процесі дізнання щодо кримінальних проступків, можуть бути використані на підставі рішення слідчого судді, до якого може звертатися прокурор. «На практиці виникає питання щодо розгляду кримінального провадження за відсутності особи. Не всі судді можуть визнати таке можливим, хоча закон таку можливість передбачає. Виникають ще питання, чи необхідно проводити у кримінальному провадженні, яке надійшло до суду в загальному порядку, підготовче судове засідання. Закон стосовно цього чіткої вказівки не містить, та проаналізувавши положення кодексу, можна дійти висновку, що підготовче судове засідання надає додаткові можливості для сторін, що означає необхідність його проведення. Серед потрібних документів виникає питання щодо заяви про ознайомлення особи про звільнення її від кримінальної відповідальності, адже часто особі не роз’ясняють суть та наслідки такої можливості».
Про законопроект №4004 як крок у боротьбі з кіберзлочинністю говорив начальник 4-го відділу управління інформаційних технологій та програмування департаменту кіберполіції Національної поліції України, к.ю.н. Станіслав Самойлов: «Законопроект №4004 пропонує визначення цифрового доказу як окремого джерела, пропонує його легальне визначення, а також виокремлює його від документів у традиційному сенсі. Одне з питань, яке постає з цифровим доказом, — це час його створення та оригінальність. Ці дані за законопроектом перевірятиме експертиза».
Експертами цієї сесії виступали членкиня правління ААУ, голова науково-експертної ради ААУ, партнерка АО «Дмитрієва та партнери», к.ю.н., доцентка кафедри кримінального процесу та криміналістики Олена Костюченко, заступник начальника департаменту нагляду за дотриманням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Сергій Григоров та голова та операційний директор ГО «Український кібер альянс», активіст, співзасновник та заступник координатора конференції з практичної кібербезпеки NoNameCon Тім Карпинський. Пані Олена зазначила, що коли слідчі та прокурори виходять за межі своїх повноважень щодо допиту експерта як свідка, такі докази можна визнавати недопустимими. Щодо клопотання сторони захисту про проведення процесуальних дій, то «його можна заявити і в межах ст. 290 КПК. Ніякі обмеження з цього приводу слідчі не можуть заявляти. Щодо форми доступу, то вона не визначена чітко, адже законом просто вказано, що доступ має бути повним, тобто можна тлумачити, що адвокати можуть отримати право оглянути безпосередньо необхідний речовий доказ». Пан Григоров та пан Карпинський вказали, що сьогодні виникає багато питань, чи вважати матеріальний носій доказом, як його зберігати та використовувати у провадженні, а також зазначили, що наразі відсутній механізм відбору та зберігання цифрових доказів, а без безпосереднього доступу до них доведеність цифрового доказу буде неможливою.
Про проблеми проведення окремих процесуальних дій говорили під час другої сесії, яку модерував асоційований партнер «Скляренко, Сидоренко та партнери», к.ю.н. Андрій Тригуб.
Проблематику визначення моменту оголошення у розшук у своєму виступі розкривав адвокат, к.ю.н., керуючий партнер ЮФ GRACERS Сергій Лисенко: «Існує дві позиції щодо цього питання: перша полягає у тому, що для оголошення особи у розшук треба довідка від Інтерполу. Але існує й інша думка, яка базується на моменті оголошення особи у міжнародний розшук. Під час розгляду такого клопотання про оголошення особи у розшук треба брати до уваги правильність оголошення такій особі про підозру, і в кодексі це врегульовано досить чітко».
Другим проблемним моментом, за словами пана Сергія, є подання клопотання під час призупинення досудового розслідування, адже судами вказано, що ці дії потребують відновлення досудового розслідування. І третє питання — це оголошення особи у розшук і належні докази цього. «При застосуванні ч. 6 ст. 193 КПК треба звернути увагу на те, що Інтерпол довідки про оголошення особи у розшук видає слідчим неохоче. Тут ще є теоретичний аспект: чому довідку про міжнародний розшук може видавати тільки Інтерпол, чому, наприклад, не Європол?» Також Сергій Лисенко відзначив, що практика використання цифрових технологій і проведення слідчих дій протягом року вже є. Наприклад, відкладають оголошення особи в розшук у зв’язку з тим, що не можна виїхати з держави.
Адвокатка, партнерка АО Barristers Ельвіра Лазаренко окреслювала статус НАБУ як компетентного органу у сфері міжнародного співробітництва. Пані Ельвіра зазначила, що з 2015 р. центральним органом у міжнародному співробітництві на рівні Мін’юсту та ГПУ стало НАБУ, проте з отриманням НАБУ такого статусу виник ряд проблем. Перш за все, пані Лазаренко відмітила, що під час ратифікації конвенцій не було встановлено застережень щодо повноважень НАБУ, повідомлення щодо повноважень цього органу стосувалися лише 6 конвенцій, а безліч двосторонніх угод, як і конвенцій, залишилися неврегульованими з цього питання. До того ж, обмін ратифікаційними грамотами зі змінами щодо НАБУ не відбувався, тому можна сказати, що не пройшла належна міжнародна процедура визнання НАБУ як третього центрального органу міжнародного співробітництва.
Питання ініціювання слідчих та процесуальних дій стороною захисту у своєму виступі окреслював адвокат, радник VB PARTNERS Денис Шкаровський. Спочатку він вказав на можливості сторони захисту, до яких належить клопотання про ініціювання слідчих дій, отримання тимчасового доступу, з яким часто виникає колізія ст. 290 КПК, проведення обшуку та альтернативні шляхи отримання доказів. При цьому пан Шкаровський звернув увагу на складнощі, які виникають у сторони захисту: «Незважаючи на рівність, захист має доводити, як саме він використає доказ, навіщо йому слідча дія чи експертиза. На жаль, цього не уникнути, тому я рекомендую максимально обґрунтовувати необхідність таких дій у своєму клопотанні для його задоволення. Хоча варто звернути увагу на мінус: розкриття стратегії захисту. Щодо проблеми штучної зупинки розслідування, то варто дослідити та проаналізувати ухвалу від 02.12.2020 р. №991/9475/20, яка буде своєрідною пігулкою для вирішення такої проблеми. Стосовно забезпечення ефективності механізмів контролю за виконанням ухвали, то є дві можливості. По-перше, можна змусити слідчого провести цю слідчу дію за допомогою поданих скарг або використати ст. 535 КПК та зобов’язати орган, який виконує рішення, сповістити про виконання рішення слідчого судді або зобов’язати слідчого чи прокурора повідомити про виконання ухвали». Також пан Денис порадив користуватися запитами про доступ до публічної інформації, про отримання особистої інформації (у банках, лікарнях, через геолокацію), поданням позовів з метою отримання документів або використовувати відкритті дані реєстрів.
Партнер EQUITY Олександр Лисак розкривав прорахунки адвокатів при подачі документів слідчим суддям: «Перш за все, варто зазначити, що у нас для використання є спеціальна норма — ст. 93 КПК. Відповідь на запит за цією статтею надають безумовно, а строки ми встановлюємо самі. У порядку ст. 220 ми можемо подати клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, з загальнодоступними документами. При цьому саме функція слідчого визначати, які документи прокурора він може надати стороні захисту для ознайомлення. Варто пам’ятати, що важливо радитися з клієнтом, щоб йому не зашкодити, адже позиція слідчих суддів щодо того, що зазначено у прохальній частині, неоднозначна».
Експерт також зазначив, що у слідчого судді є функція зобов’язати вчити певну слідчу дію, і цим можна користуватися. Також, за словами пана Олександра, адвокати можуть клопотати про отримання об’єкта дослідження, а у разі неотримання такого доступу можуть обґрунтовувати перед слідчим суддею причину позбавлення можливості залучити експертів, якщо об’єкт дослідження так і не був переданий стороною обвинувачення. «На підставі цього слідчий суддя не може вам перешкоджати у залученні експертів на платній основі. Звернення з клопотанням навіть на стадії виконання вимог ст. 290 про проведення слідчих дій сьогодні кодексом передбачено. Експертизи можна робити на стадії як судового розгляду, так і апеляції, єдина умова, яка має бути дотримана — це відкритість матеріалів протилежній стороні», — зазначив Олександр Лисак.
Керівниця кримінальної практики ЮФ «Горецький і Партнери», адвокатка Ганна Щеннікова розповідала про спори довкола підслідності, розмежування підслідності та наслідки для кримінального провадження: «Визначаючи у ст. 216 КПК родову підслідність органів досудового розслідування, законодавець на національному рівні здійснив розподіл передбачених кримінальним процесуальним законодавством повноважень між відповідними органами Національної поліції, органів безпеки, органів ДБР, детективами НАБУ тощо. Проведення досудового розслідування органами, до компетенції яких не віднесено його здійснення, порушує загальні засади законності, закріплені у ст. 9 КПК». Спікерка навела статистичні дані сайту Генерального прокурора, де вказано, що за 11 місяців ц.р. у понад 219 тис. справ не прийняті рішення, і наголосила, що порядок вирішення спорів про підслідність визначено ст. 218 КПК, проте при цьому варто враховувати і ст. 36 КПК, яка встановлює певні обмеження щодо реалізації прокурором повноважень щодо доручення здійснення досудового розслідування іншому органу. «У розумінні вказаних статей допускається зміна лише територіальної підсудності, але в жодному разі не предметної», — зазначила пані Щеннікова.
Адвокат, завідувач кафедри кримінального процесу та криміналістики Академії адвокатури України, к.ю.н., доцент Кирило Легких розкривав питання судової експертизи чи необхідності залучення фахівців з питань права в кримінальному провадженні в розрізі законопроекту від 15.01.2020 №2741, який не отримав підтримки Мін’юсту, ВРУ та уповноваженого ВРУ з прав людини та Верховним Судом, тому був відхилений. Проте 30.10.2020 р. був поданий новий законопроект №4295, який не тільки знову підняв актуальність цієї теми, на думку його авторів, а й надав обґрунтування та визначення «фахівця з питань права». «Можна відмітити, що підхід авторів до такого визначення з урахуванням зауважень до попереднього законопроекту на цю тематику значно обмежив коло питань, які такий експерт може вирішувати. Тоді виникає питання, яку роль такий фахівець буде виконувати у судовому провадженні», — зазначив пан Кирило.
Експертами цієї сесії виступили суддя апеляційного суду Києва Віра Ковальська, суддя Голосіївського районного суду Києва Наталія Дмитрук та прокурор відділу Київської міської прокуратури Олександр Жила. Віра Ковальська зазначила: «Завжди треба пам’ятати, що в основі діяльності лежать інтереси клієнта і, наприклад, використовувати право ініціювати певну слідчу дію можна як виключний випадок, якщо в інший спосіб не можна отримати потрібні докази, адже важливо не нашкодити клієнту». Наталія Дмитрук відкинула необхідність введення в провадження фахівців з питань права, адже у певному сенсі це відбиратиме повноваження суддів. Олександр Жила зосередив увагу на тому, що стадія за ст. 290 є найбільш вагомим етапом для подання клопотання стороною захисту для проведення слідчих дій.
Третя сесія, модератором якої виступив іменний партнер АО «Лещенко, Дорошенко і партнери» Костянтин Дорошенко, була присвячена підсумкам року діяльності Вищого антикорупційного суду.
Розпочала обговорення адвокатка АО «Лещенко, Дорошенко і партнери» Лідія Карплюк, яка у своїй доповіді окреслила особливості застосування ст. 75 КК України, що передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням при укладанні угоди про визнання вини за вчинення корупційного правопорушення. Також спікерка розповіла про кейси з практики ВАКС, які стосуються застосування цієї статті, та зазначила, що 8 з 9 суддів вважають за можливе використовувати цю статтю під час прийняття рішень.
Партнер, адвокат АО Barristers Андрій Левковець розповів про порушення права на справедливий суд під час розгляду справ у Вищому антикорупційному суді. Адвокат нагадав положення конвенції, які визначають поняття справедливого суду, розповів на прикладі власних кейсів про випадки, коли ВАКС порушував це право, та проаналізував ознаки, за якими ВАКС є спеціальним судом.
Керуючий партнер АО «Яровий і партнери» Анатолій Яровий окреслив особливості застосування принципу доведеності вини поза розумним сумнівом суддями ВАКС, розповів, що виміром стандарту доказування є статистика виправдувальних вироків в тій чи іншій країні, та зазначив, що в Україні не було жодного року, коли відсоток виправдувальних вироків був вище 1%. Спікер наголосив, що політичний контекст та запит суспільства на конкретні зміни змушують суддів занижувати стандарт доказування. Пан Яровий зазначив, що він проаналізував 23 вироки ВАКС, і в половині цих вироків суддями ВАКС не було зазначено, чому вони вважають, що прокурор дотримувався стандарту доказування поза розумним сумнівом.
Прокурорка шостого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Олена Дроботова поділилася своїм баченням підсумків діяльності ВАКС та зазначила, що низький відсоток виправдувальних вироків в українській судовій системі не свідчить повною мірою про недотримання стандарту доказування поза розумним сумнівом та може пояснюватися тим, що сторона захисту не завжди повною мірою використовує надані їй повноваження. Спікерка розповіла, що суди часто визнають недопустимими докази з формальних підстав: «Іноді недотримання форми фіксації доказу може мати наслідком визнання всього процесу неналежним і визнання недопустимим основного доказу». Пані Дроботова також наголосила, що ВАКС не завжди використовує стандарт доказування поза розумним сумнівом на користь сторони обвинувачення: «На мій погляд, вироки ВАКС є досить обґрунтованими порівняно з місцевими судами».
Заслужений юрист України, адвокат, віце-президент Парламентської асамблеї Ради Європи (2017–2018 рр.), народний депутат України VIIІ скликання Георгій Логвинський розповів про важливість поняття обґрунтованої підозри, наголосив на необхідності незалежності суддів, окреслив проблеми функціонування ВАКС та резюмував: «Будь-який суд має бути антикорупційним, і саме існування антикорупційного суду ставить під сумнів, чи не є корупційними інші суди».