Початок року був часом планування та аналізу минулорічних перемог і поразок. Планували підвищення податків та зборів, нові банківські рахунки, низки перевірок, Incoterms 2020 тощо. Але у світі карантинних обмежень по всій території України гостро постало питання захисту бізнесу. У зв’язку з цим Асоціація адвокатів України продовжує налагодження зв’язків між бізнес-спільнотою і юридичним ринком та 23 жовтня презентувала новий унікальний захід — BUSINESS PROTECTION 2020 — A2B FORUM.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Відкривала захід вітальними словами голова наглядової ради ААУ, керуюча партнерка АО «Дмитрієва та Партнери» Ольга Дмитрієва: «Сьогодні ми будемо говорити про захист бізнесу. Насправді тема ця дуже серйозна і актуальна. І якщо в добрі часи, без карантину і кризи захист бізнесу зводився до антирейдерської практики, то на сьогоднішній день він стає складною практикою, і я можу впевнено сказати, що це вилилось у певний самостійний вид юридичної практики».
Першою виступила народна депутатка України, голова тимчасової спеціальної комісії Верховної Ради України з питань захисту прав інвесторів Галина Янченко з темою «Захист прав бізнесу в парламенті: робота ТСК з питань захисту прав інвесторів та перші результати». Спікерка зазначила, що в Україні багато говорять про те, що за останні 10 років поступово зменшується кількість залучених інвестицій, у т.ч. закордонних, тому в парламенті вона обрала напрям захисту інвесторів, залучення інвестицій тощо.
Галина Янченко розповіла, що комісія, у якій вона працює, була утворена в червні ц.р., до неї входять 13 депутатів, які представляють практично всі депутатські фракції і групи. Це її сильна сторона, тому що ті пропозиції та ініціативи, які висуває ТСК, знаходять підтримку в усьому парламенті. Робота спецкомісії відбувається у 2 напрямах:
1. Законотворчий — комісія подає законопроектні ініціативи, які усувають перешкоди для роботи бізнесу і покращують інвестиційний клімат, працює і на законодавчому рівні.
2. Розгляд звернень та скарг від бізнесу.
«На жаль, змушена констатувати, що проблеми у бізнесу все ще трапляються, в т.ч. спричинені різного роду державними та правоохоронними органами. Ми як парламентарі виступаємо з парламентським контролем для того, щоб врегулювати ці питання, адже держава та держоргани не мають права дозволяти собі заважати бізнесу. Має бути, як мінімум, сприяння».
Зокрема, у липні ТСК зареєструвала пакет антирейдерського законодавства, тому що більша частина скарг, що надходили, стосувалися рейдерства. Минулого року восени парламент проголосував за перший антирейдерський пакет. «Як свідчить статистика Мін’юсту, рейдерство в частині комерційних чи юридичних осіб зменшилося. Зараз залишається проблема з рейдерством нерухомих об’єктів, але, в принципі, кількість рейдерських захоплень зменшилась. Пройшов майже рік, і у нас була можливість подивитися, як запрацювало те законодавство, яке було прийняте минулої осені, і «дочистити» те, що ще викликає питання», — зауважила спікерка.
За словами народної депутатки, ТСК не просто направляє звернення або з’ясовує ситуацію, а й проводить засідання і надає серйозного розголосу проблемним кейсам, з якими стикається бізнес. «Ми проводимо засідання спецкомісії, на яких присутні всі її члени, обов’язково запрошуємо скаржника, юридичних представників, адвокатів. Якщо це конфлікт двох юридичних осіб, запрошується для об’єктивності інша сторона. Також запрошуються всі держані правоохоронні органи, які мають пряму або опосередковану причетність до розгляду такого кейсу. Засідання відбувається публічно».
З успішних справ і тих, що рухаються, щоб стати успішними, Галина Янченко виокремила справи фірми«Еконія» (виробник «Малятко») та Миколаївського суднобудівного заводу «Океан».
Щоб звернутися до спецкомісії, слід відповідати таким критеріям:
1. Розмір інвестицій: розглядаються кейси, де йдеться про вкладення інвестицій в економіку України понад 0,5 млн доларів чи євро.
2. Неправомірні дії державних та правоохоронних органів.
Подати документи спецкомісії можна через е-мейл або особисто прийти на зустріч. На сьогоднішній день звернулося близько 20 кейсів, з них 7 публічно розглянуто.
На тему «Захист бізнесу як спосіб залучення інвестицій» виступив керуючий партнер ЮК Amber Law Company, член правління ВГО «Асоціація адвокатів України», член громадської ради при головному управлінні ДПС у Києві Семен Ханін. «Сам по собі захист бізнесу для того, щоб залучати інвестиції, або захист бізнесу — це оксиморон, — наголосив він. — Від кого ми його захищаємо? Це ж не зграї грабіжників Чикаго, які грабують із зброєю магазини. Коли говоримо про захист бізнесу, ми говоримо про його захист від неправомірних дій правоохоронних органів. Люди, які покликані захищати право, в основному його й порушують. Це найбільша проблема сучасності. Чому я можу так стверджувати? По-перше, Україна на сьогодні знаходиться на «почесному» 111-у місці по ВВП на «душу» населення. Для порівняння, це у 2 рази нижче, ніж Білорусь, в 3 рази нижче, ніж Латвія, і в 10 разів нижче, ніж Сінгапур».
Спікер зазначив, що Україна вже не перший рік входить у 10 нещасних економік світу по оцінці Bloomberg, ледь випереджаючи найбідніші країни Африки. Рейтингове агенство Moody's, на яке орієнтуються інвестори, недавно підвищило рейтинг України з САА1 до ВАА1 і присвоїло їй рейтинг, який на 6 рівнів нижчий, ніж інвестиційний, коли інвестори можуть серйозно розглядати країну для інвестицій. Експерт також нагадав, що жоден бізнес у країні не може бути вищий за рейтинг країни. «Прямі інвестиції, наприклад, у Київ та Київський міський бюджет з 2010 р. до сьогодні впали з $700 млн до $200 млн. За останні 10 років національна валюта в 3,5 рази втратила свою вартість порівняно з доларом, а громадяни неодноразово обмежувались у своїх правах доступу до власних грошей, часто не могли зняти свої депозити в тій сумі і в ті строки, що хотіли, тобто порушувалися основні конституційні права. Україна — одна з небагатьох країн, де існує валютний контроль», — підкреслив Семен Ханін. За його словами, всі ці дії разом та окремо ні в якому разі не вливають позитивно на бажання інвестора завести гроші в країну.
У першу чергу інвестор дивиться, як розвиваються справи у місцевого бізнесу. «Чому для нас інвестиції потрібні, в принципі, як і для будь-якої країни? Справа в тому, що ми загрузли в боргах перед міжнародними донорами, в першу чергу, перед МВФ. Тому слід залучити інвестиції, за рахунок яких ці борги можна віддавати та розвивати економіку. Для прикладу можу сказати, що в Польщу щороку заходить близько 200 млрд євро прямих інвестицій. Якщо 1/10 цих коштів хоча б раз зайде в Україну, ми розрахуємося по всіх зобов’язаннях. Але в поточній ситуації не зайде. Інвестор украй вигідний країні, бо він, на відміну від МВФ, вкладає кошти у конкретний бізнес, який планується розвивати, і збирається отримувати частку від цих інвестицій. Але саме цю частку він хоче отримувати та забрати, щоб потім ніхто не обмежував його право вивести ці кошти, не змінював податкове законодавство тощо. І будь-який негативний досвід навіть з малим підприємством у країні є підставою для того, щоб інвестор не схотів з нами працювати», — підсумував спікер.
Начальник управління менеджменту активів Вахтанг Бочорішвілі розповів про особливості роботи АРМА як додаткового способу захисту прав. Він зазначив, що існують певні проблеми у комунікації АРМА з правоохоронними органами, серед яких надання представниками прокуратури недостовірної інформації, розповів про відповідні кейси з власної практики та додав: «Інколи правоохоронні органи вважають, що при скасуванні арешту АРМА може повернути людині її майно тільки з благословення правоохоронного органу». Спікер наголосив, що АРМА не є учасником кримінального процесу та не володіє матеріалами слідства, тож має звертатися за ними до правоохоронних органів, БТІ, Держкадастру та органів, які ведуть реєстри, та акцентував увагу на зацікавленості, в першу чергу, власника активів у наданні інформації: «Ніхто не знає вартість активів так, як їх власник. Слідчий нам цю інформацію не надасть. Зазвичай власник не сприймає належно цей аспект, але саме він, на мою думку, найбільше зацікавлений надати АРМА цю інформацію. Але поки що був лише один випадок, коли бізнес при зверненні до АРМА надав усі необхідні копії підтверджуючих документів».
За словами експерта, при скасуванні арешту власнику повертаються кошти від реалізації активів та відсотки,. Цими коштами людина може розпоряджатися на свій розсуд. Така сама процедура з вилученими коштами. «Якби я був адвокатом, і у мого клієнта вилучили певні кошти, я би звернувся до прокурора з проханням розмістити ці кошти на рахунку АРМА — тоді після зняття арешту кошти повернуться абсолютно легально», — сказав Вахтанг Бочорішвілі і завершив свій виступ зверненням до бізнесу: «Прошу весь бізнес іти з нами на контакт, АРМА готова до цієї комунікації, ми не є закритими».
Адвокат та радник Juscutum Станіслав Борис розповів про антирейдерську політику держави та практику боротьби з рейдерством. «Ми як адвокати час від часу стикаємося у своїй роботі з рейдерством . Це може бути корпоративна війна, чи контрагенти, чи конкуренти, чи інші бажаючі нажитися», — зазначив він і додав, що, на його думку, антирейдерська робота держави має вестися в декількох напрямках: зміна законодавства, оновлення органів боротьби з рейдерством та активність бізнесу, який є «замовником» будь-яких змін.
Як приклад ефективного антирейдерського законодавства, спікер навів Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству» від 05.12.2019 р., який, зокрема, містить наступні положення:
- вимога нотаріального посвідчення будь-якого правочину з власною часткою в статутному капіталі товариства;
- у державному реєстрі має міститись ціна (вартість) нерухомого майна та речових прав на нього;
- у державному реєстрі має бути інформація щодо умов поновлення строку договору користування земельною ділянкою;
- реєстраційна справа ведеться виключно в електронній формі;
- обов’язок державного реєстратора — використання відомостей з ДЗК;
- багатофакторна автентифікація доступу до Єдиного реєстру;
- автоматичне припинення (поновлення) договорів після закінчення строку їх дії.
З порад щодо захисту бізнесу адвокат озвучив наступні:
- звернення в антирейдерську колегію з описом усіх деталей;
- запровадження системи корпоративного комплаєнсу;
- створення ефективної системи захисту службової інформації;
- відстеження інформації у відкритих джерелах;
- створення так званих маячків, які повідомляють про сторонні реєстраційні дії;
- підготовка компанії до обшуку та іншого втручання правоохоронних органів.
«Ці запобіжники дозволять мінімізувати ризики рейдерського захоплення», — резюмував адвокат.
Під час другої сесії заходу, яку модерував керуючий партнер АО «Вдовичен та партнери», голова комітету ААУ з питань захисту бізнесу, активів та прав інвесторів Олег Вдовичен, спікери обговорювали питання внутрішніх загроз для бізнесу.
Про відшкодування збитків, заподіяних недобросовісним менеджером, говорив адвокат, радник VB PARTNERS Денис Шкаровський. Він повідомив, що у світовій практиці такі справи складають приблизно 5%, тоді як в Україні рівень виникнення таких ситуацій, на жаль, досить високий через нерозвинуту бізнес-культуру та нерезультативну діяльність правоохоронної системи. «Одним з ефективних способів вирішення проблем, спричинених недобросовісними менеджерами, є подання похідного позову. Він вже давно існує в англійському праві, а в Україні з’явився у 2016 р. Фактично це позов, що поданий акціонером, який володіє 10 і більше відсотками капіталу, в інтересах товариства до менеджера».
Експерт навів випадки, коли застосовується похідний позов: коли міноритарний акціонер подає його як засіб тиску для захисту прав; коли існує корпоративний конфлікт, і є ризик втратити контроль над компанією; у випадку, коли стан компанії після дій менеджменту не дозволяє забезпечити фінансування судових процесів. Ще одним випадком є здійснення «законного» рейдерства — greenmail (як правило, застосовується в західних практиках), а також у ситуації здійснення профілактики від недобросовісних дій менеджменту. «При цьому варто зазначити, що мажоритарний акціонер не може забезпечити звернення до суду з таким позовом. Крім цього, слід розуміти, що при такому позові акціонер захищає права компанії, а не свої».
Подаючи такий позов, за словами Дениса, важливо дотримуватися певних умов. «Позивачем виступає компанія, в інтересах якої діє акціонер, що володіє 10%+ капіталу, а відповідачами є посадові особи компанії. Підставами подання можуть бути перевищення повноважень, зловживання повноваженнями, дії, вчинені з порушенням процедури погодження, подання недостовірної інформації, бездіяльність, коли менеджер мав вчинити певні дії, тощо. Ці справи підсудні господарським судам, а не цивільним. При поданні таких позовів я рекомендую посилатися на рішення ВП ВС у справі №910/20261/16. Взагалі ключовим у таких справах є тягар доведення, а ГПК надає всі можливості для цього», — зазначив пан Шкаровський.
Що стосується захисту інтелектуальної власності як першого кроку при створенні бізнесу, то адвокатка «Дубинський і Ошарова» Анастасія Казанкіна вказала, що головним ризиком у цій сфері є те, що власники бізнесу не думають про належний захист прав ІВ. Спікер надала декілька практичних порад, які кроки треба зробити при створенні бізнесу і забезпеченні захисту інтелектуальної власності: «Будьте оригінальними! Не копіюйте чужі ідеї, видозмінюючи їх, а створюйте свої .. Саме це забезпечить вашу впізнаваність на ринку. Часто виникають ситуації, коли дистриб’ютори реєструють на себе іноземну торгову марку, вкладають у неї гроші і користуються нею. Насправді це шкідлива практика, адже західні компанії, а саме виробники оригінальної продукції не погоджуються на умови дистриб’юторів, вирішують іти в суд і, як правило, здобувають перемогу. Наступна порада: будьте першими. Якщо ви перші зареєстрували конкретну торгову марку, першими будете й мати права на неї, заблокувавши іншим можливість користуватися таким позначенням. Важливо слідкувати, чи не порушуються ваші права на інтелектуальну власність та за тим, як ви їх використовуєте».
Стосовно питання моніторингу ризиків та контролю репутації Product Director LIGA360 компанії ЛІГА:ЗАКОН Ольга Таранова презентувала учасникам новий проект LIGA360, який об’єднує всі звичні інструменти, такі як аналіз судових рішень, висвітлення правових позицій, а також надає допомогу під час роботи з ризиками, сприяє груповому вирішенню ризиків шляхом створення спеціального чату для прийняття рішень по ситуації. До того ж, проєкт LIGA360 автоматизував систему сповіщень, додав фільтр по галузях права, створив систему по роботі з ризиками і окремим блоком підготував здійснення бізнес-розвідки.
Головною метою захисту фінансових активів від зловживань у банкрутстві радник EQUITY Law Firm Андрій Іванів вважає забезпечення захисту прав кредиторів, адже у боржника є причини для визнання банкрутства вигідним для себе. «Основним бенефітом для боржника у процедурі банкрутства є можливість зупинити виконавче провадження. Проте не слід завчасно опускати руки, адже є способи захисту майнового кредитора у банкрутстві, що включають: визнання недійсними правочинів, укладених боржником з метою ухилення від сплати зобов’язань; оскарження ухвали про відкриття провадження у справі про банкрутство; визнання недійними правочинів у порядку ст. 42 Кодексу; оскарження розміру грошових вимог «ручних» кредиторів; закриття провадження у справі про банкрутство через встановлення відсутності підстав для відкриття такого провадження. Часом може виникати процесуальний дефект, коли кредитору доводиться оскаржувати рішення суду про стягнення заборгованості з боржника на користь іншого «лояльного кредитора», як результат — отримання відмови у відкритті апеляційного/касаційного провадження та/чи закриття провадження за скаргою», — зазначив експерт.
Керуюча партнерка групи компаній «Сайвена Груп» Олена Жукова розповіла про те, які є ризики оптимізації оподаткування. Основними вона вважає ризик застосування трансфертного ціноутворення; ризик, пов’язаний з контролюючою іноземною компанією; ризик признання «постійним представництвом» та ризик «ефективного місця діяльності».
Під час третьої сесії форуму, яку модерував адвокат Pavlenko Legal Group Григорій Павленко, учасники говорили про те, які бувають зовнішні загрози для бізнесу.
Партнер VB PARTNERS Олександр Лук’яненко поділився практичними порадами щодо повернення незаконно вилученого під час обшуку майна: «Від обшуків ніхто не застрахований, проте слід уміти нейтралізувати негативні наслідки обшуку та грамотно забезпечити повернення майна. Перш за все, до відкриття дверей правоохоронним органам викликайте адвоката, проте краще не чинити супротиву, а просто попросити зачекати адвоката правника. Є випадки, коли правоохоронці ставляться до цього адекватно. Далі треба перевірити ухвалу на предмет правильності адреси обшуку, строку дії та яке майно відшуковується. Важливо також переписати дані документів слідчих, оперуповноважених та понятих. Крім того, варто не допускати особистого обшуку до прибуття адвоката і за можливості фіксувати хід проведення слідчих дій».
Експерт також окреслив правила проведення обшуку, що включають такі основні елементи: слідча дія має фіксуватися на відео; обшук проводиться тільки слідчим; не допускається проведення допиту та інших слідчих дій; ухвала про обшук проводиться лише раз; протокол проведення обшуку має бути максимально детальним та містити ідентифікований перелік вилученого майна. Крім того, Олександр розповів, які процесуальні порушення можуть використовуватися для повернення майна: «Дотримуючись порядку повернення майна, якщо протягом 48 годин не було направлено клопотання про накладення на нього арешту. І навіть, якщо такий арешт накладений, дещо можна повернути за умови, якщо були вилучені майно та грошові кошти, які не мають відношення до кримінального правопорушення, якщо було здійснено вилучення мобільних телефонів та інших електронних носіїв та якщо вилучення майна відбулося під час особистого обшуку без дотримання норм КПК».
Розкриваючи тему захисту нерухомості в конфліктах, к.ю.н., партнерка практики вирішення судових спорів АО Sayenko Kharenko Олена Сукманова зазначила, що сама по собі нерухомість клієнта до моменту виникнення конфліктів буде цікавою тільки клієнту. «У такому разі виникають такі внутрішні та зовнішні загрози для нерухомості: втрата довіри топ-менеджменту, відсутність контролю за активами, кредитна заборгованість, конфлікти між власниками (тому корисним є корпоративний договір, у якому слід прописати порядок розходження власників). Важливою загрозою є також ненадійне зберігання інформації та документів. У цьому випадку систему захисту компанії потрібно постійно моніторити, перевіряти та дотримуватися її умов». Також спікерка вказала, що найпоширенішою схемою неправомірного заволодіння майном є використання підроблених документів. Для запобігання втраті майна вона порекомендувала використовувати інструменти профілактики.
Керуючий партнер АО «Лещенко, Дорошенко і партнери» Олександр Лещенко присвятив свій виступ податковим перевіркам. Він наголосив, що визначений перелік перевірок знаходиться у с. 75 ПК України, і адвокати мають обов’язково звертати увагу на те, що саме є предметом конкретної перевірки. «Найчастіше адвокати стикаються з позаплановими перевірками, що передбаченні ст. 77, 78 ПК. При цьому варто враховувати, що ПК визначає чіткі правила таких перевірок, на них варто зосереджувати особливу увагу, але сьогодні на практиці виходить навпаки», — зазначив пан Лещенко.
Старша партнерка PRAVO GARANT, керівник офісу в Києві Анастасія Доброчинська, розповідаючи про захист бізнесу під час досудового розслідування, вказала, що інструменти захисту треба вибирати залежно від виду кримінального провадження: такого, що має законні підстави, чи такого, що спричиняє безпідставний тиск. «Основними інструментами можуть бути фіксація обшуку, в т.ч. адвокатом, фіксація допиту, фіксація технічними засобами судових засідань при вирішенні питання про надання дозволу на обшук, обмеження права вилучення ЕІС чи їх частин, статус особи, чиї права порушуються досудовим розслідуванням, тощо. Як правило, справи починаються із запиту слідчого про надання документів та інформації. Варто пам’ятати, що ви не зобов’язані надавати таку інформацію. Після вашої відмови слідчий буде звертатися до слідчого судді, який може прийняти рішення про тимчасове надання доступу, проте аргументувавши свою позицію, можна отримати відмову слідчому у наданні такого доступу». Також Анастасія окреслила топ-5 помилок під час допиту свідка: піти на допит без адвоката, відповідати на запитання, які ще не задані, надавати розгорнуті відповіді, відповідати швидко, притримуватися зухвалої чи довірливої манери спілкування.
Приватний виконавець Андрій Авторгов назвав переваги та проблеми, з яким стикаються приватні виконавці у процесі виконання рішень суду щодо бізнесу. Перш за все, перевагами є швидкість прийняття документів, постійна комунікація та ефективна реалізація рішення. Проте для приватних виконавців є певні обмеження, адже вони не мають права виконувати рішення, де стороною справи є держава. Тому наразі приватні виконавці вимагають зрівняння повноважень з державними. За словами Андрія, сьогодні суди здійснюють контроль за виконавцем, а не за виконанням рішень.
Співзасновниця «Ліги антитрасту», державний уповноважений АМКУ (2015–2019 рр.) Агія Загребельська зазначила: «Насправді АМКУ може вирішити більше питань бізнесу, ніж бізнес вважає. Я взагалі думаю, що АМКУ— це найбільш недооцінений державний орган. До Комітету можна звертатися, якщо є перепони в доступі до ринку, змова на ринку проти клієнта, якщо колишні працівники використовують вашу комерційну інформацію чи конкурент використовує рекламу з неправдивою інформацією. Тобто є чимало питань, за розв’язанням яких можна звернутися до АМКУ. Надам певні поради у відносинах з АМКУ: треба розуміти, що антимонопольна практика відрізняється від інших практик, що АМКУ має велику дискрецію, і вам слід її звузити. Варто розуміти, що левову частку практики АМКУ складає економіка. Крім того, треба уважно ставитися до процесу і звертати увагу на іноземний досвід».
Інспектор Ради бізнес-омбудсмена Василь Суховий, перш за все, визначив основні напрями діяльності РБО. Ними є розслідування конкретних скарг від бізнесу на недобросовісну поведінку державних органів чи органів місцевої влади, підконтрольних їм підприємств, а також здійснення роботи з проблемними системами і підготовка системних звітів. Далі спікер висвітлив питання перевірок та переслідування з боку правоохоронних органів.