Комітет Верхової Ради України з питань правової політики і правосуддя 8 липня цього року провів круглий стіл «Запровадження інституту медіації в Україні», метою якого було фінальне обговорення альтернативних законопроектів «Про медіацію» – №2480 і №2480-1. До участі у круглому столі були залучені як представники авторського колективу законопроектів, так і експерти-медіатори з основних професійних об'єднань та практикуючі медіатори, а також представники державних органів, чиї інтереси будуть порушені новим механізмом врегулювання спорів, зокрема судді.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Планувалося, що комітет зможе відразу розглянути пропозиції учасників круглого столу, визначити, які з цих пропозицій варто врахувати, і виробити єдину позицію щодо пріоритетного законопроекту з тим, щоб у вересні один (або обидва) законопроекту були винесені у сесійний зал для розгляду і голосування у першому читанні.
Щодо представництва наші очікування виправдалися – були присутні члени суддівського корпусу, державних органів (наприклад, Міністерство юстиції та Державна служба з інтелектуальної власності), українських профільних об’єднань та громадських організацій (враховуючи НАМУ і УЦМ), міжнародних організацій (USAID) та медіатори-практики.
Загальне враження від того, що відбувається – дискусія давалася важко, а в зв’язку з відсутністю кворуму в комітеті – виявилася ще й малорезультативною. Заклики до розробки єдиного законопроекту з урахуванням усіх позитивних якостей обох альтернативних проектів звучали, але якось невпевнено. Так само не знайшли відгуку і заклики імплементувати інститут поступово – починаючи з цивільних та господарських спорів, і лише потім перейти до кримінальних і сімейних.
Тепер у всіх учасників забігу є час до вересня, щоб зібратися з силами, думками і довести розпочату справу до успішного завершення. А ще, напевно, варто додатково розібратися в тому, що саме припускають зазначені законопроекти.
Почати варто з того, що в український парламент внесені не тільки два абсолютно протилежні законопроекти, а й, про що відомо не всім, законопроекти, які передбачають різні за логікою «медіації». Йдеться про проекти №2480 і №2480-1 з одного боку, і проект №1666 з іншого. До того ж, заявлене завдання, очевидно, однакова у всіх трьох документів: розвантажити суди, позбутися «чутливої» корупційної складової, створити платформу для альтернативного вирішення спорів, привабливу для іноземних інвесторів (ні, йдеться не про арбітраж або, як його назвали в Україні, третейському суді), проте підхід до питання в авторів зазначених законопроектів відрізняється.
Проекти законів «Про медіацію» – як основний, так і альтернативний, – кажуть про альтернативне вирішенні спорів (або «конфліктів», далі ми зупинимося на цьому моменті докладніше) в цивільних, господарських, адміністративних, кримінальних, трудових, сімейних відносинах самостійно і добровільно, із залученням незалежної, спеціально навченої фізичної особи. До того ж проект №1666, спрямований на створення механізму альтернативного вирішення спорів з податковими органами, говорить про «медіації», як про перемовний процес з метою врегулювання спору у відносинах виключно між платником податків і податковим органом за участю посередника, уповноваженого останнім. Відмінності в спрямованості законопроектів очевидні.
Особливості законодавства у сфері альтернативного вирішення спорів в Україні зводяться до наявності непрацюючого інституту третейських судів (про проблему їх репутації та про ефективність загалом йшлося вже чимало) і до, як не дивно, успішно працюють механізми приватної медіації (за відсутності єдиної практики та законодавчого регулювання).
Незважаючи на те, що медіація в Україні не регламентована, місцева практика заснована загалом на тому ж розумінні суті процесу, що і в країнах англо-саксонської правової сім’ї та в Західній Європі. Основна причина в тому, що представники української «школи» медіації проходили навчання або за кордоном, – в Європі та Америці, або у межах міжнародних програм за участю іноземних експертів. Це призвело до розмаїття існуючих свідоцтв про навчання, але про це нижче. Головне, що практики (на відміну від теоретиків, які також присутні на ринку) погоджуються в двох моментах:
1) медіацією не є:
– Врегулювання конфліктів (оскільки ні «врегулюванням», ні «конфліктами» медіатор не займається, у нього абсолютно інше завдання).
– Процедура, в якій посередник шукає для сторін кращий спосіб вирішення їхнього спору.
– Процедура, в якій посередник виступає від імені однієї із сторін як представник або уповноважена особа.
– Процедура за участю публічних осіб або державних органів як посередників;
– Процедура, в якій вирішення суперечки доручено експерту-юристу в силу його юридичної освіти.
– Процедура, в якій укладається мировий договір, який підлягає примусовому виконанню.
– Процедура, яка обов’язково ініціюється під час виникнення якихось обставин;
– Процедури, результат яких підлягає затвердженню будь-ким (державним органом, органом юридичної особи, контролером, бенефіціаром і так далі).
2) медіація:
- Дозволяє вирішити суперечку в будь-якій сфері відносин, але, як правило, за участю приватноправових суб’єктів як сторін;
– Повинна ґрунтуватися на принципах незалежності та нейтральності медіатора, добровільності та рівності сторін, а також конфіденційності інформації про медіацію.
– Є процесом за сприяння (а не під керівництвом) медіатора.
– Дозволяє сторонам досягти рішення, яке прийнятне для всіх сторін і не вимагає примусового виконання.
– Може оформлятися угодою і базуватися на угоді, але не може бути примусовою або обов’язковою.
– Ґрунтується на спеціальній професійній підготовці залученого медіатора.
– Не тільки незалежна, але і ґрунтується на саморегулюванні.
Саме з останньої причини, передусім небезпечна система, яка запропонована в альтернативному законопроекті №2480-1: медіатором може бути майже будь-хто, тоді як для «уповноважених» медіаторів створюється і спеціальний орган саморегулювання (більше схожий на Вищу раду юстиції, оскільки включає, для чогось, представників від суддівського корпусу, адвокатури та Мін’юсту), і єдиний реєстр, і атестація, і навіть особливий перелік прав (наприклад, право на імунітет до допиту, право на медіацію у кримінальних справах і так далі). Саморегулюванням таку систему назвати вкрай складно, і про незалежність атестуються за такою системою медіаторів варто лише мріяти (зате є всі підстави спочатку не довіряти атестованим і підозрювати всю систему в корумпованості), але проблема не тільки в цьому.
Слід відзначити, що медіатори-практики традиційно вибирають спеціалізацію – сімейні справи, цивільні, трудові спори і далі за переліком. Така спеціалізація не скасовує базової спеціальної освіти, проте кожна з галузей передбачає свої особливості, і знання кримінального процесу не робить медіатора «уповноваженим».
Вибираючи спеціалізацію, медіатори, тим не менш, залишаються посередниками в перемовинах сторін, а отже, повинні мати довіру. Медіація ґрунтується на довірі особисто до медіатора. Про яку обов’язковість її проведення може йтися в такому випадку? Адже саме на обов’язковості медіації в деяких випадках наполягає законопроект №2480-1.
Більше того, довіра означає не тільки добровільність медіації, але й повну сатисфакцію її результатом. Невдоволення однієї зі сторін – це показник неуспішного завершення процедури, що також трапляється. Але ж обопільно прийнятний результат, знаменитий «win-win», не може виконуватися примусово. Медіаційні угоди не підлягають затвердженню будь-ким – а вже поготів судом, від якого сторони захотіли піти за допомогою медіації. Ніхто не може знати інтереси сторони краще, ніж сама сторона. Але й відповідальність за законність медіаційної угоди також лежить на стороні, а не на медіаторі. Виходячи з того, що угода діє лише для його сторін, перевірка законності угоди судом або будь-ким ще виглядає так само безглуздо, як і оскарження угоди в порядку апеляції – всі ці процедури пропонують створити автори законопроекту №2480-1.
Проект закону «Про медіацію» був спрямований ряду спеціалізованих закладів для проведення експертизи в декількох установах. Характерно висновок, наданий Інститутом держави і права НАНУ і говорить, зокрема, що єдиний реєстр медіаторів неможливий не тільки у зв’язку з явною відсутністю достатнього фінансування, а й виходячи з протиріччя принципом децентралізованого самоврядування. Адже організації медіаторів можуть існувати як на державному, так і на територіальному рівні, а з урахуванням необхідності в довірі, список місцевих медіаторів або фахівців у галузевій медіації завжди виявиться більш корисним. Не варто забувати і про ризик перешкоджання в доступі до професії у разі зайвої централізації – на чому також наголошували в інституті ім. Корецького.
Певну проблему може створити і запропонована в проекті №2480-1 медіація за участю дітей. І справа навіть не в самому понятті «дитина», яке охоплює різні види дієздатності, а тому дуже спірно, і не в оціночному понятті «достатнього розуміння» суті спору, а в тому, що медіація, залучає неповнолітнього, і, безумовно, має свої особливості, в теперішніх умовах зведеться до процесу за участю законного представника. У такому контексті створення додаткової процедури, при загальній нерозвиненості інституту в Україні, необґрунтовано ускладнить регулювання. Пропозиція ж надати неповнолітнім право проводити «медіацію» серед однолітків прямо вказує на рівень, на якому, на думку авторів проекту №2480-1, знаходяться «неуповноважені» медіатори.
Заслуговують на увагу ще два аспекти розглянутих законопроектів. Перший – це спеціальні процедури, про які вже йшлося вище.
Медіація в кримінальних справах викликає найбільшу кількість питань в адвокатів – і з цього питання є найменша кількість відповідей. Справді, чи давати медіатору доступ до кримінальних справ взагалі, або ж тільки в частині некваліфікованих складів злочинів, або з обмеженням за видом санкції, або тільки в частині цивільного позову в кримінальному процесі – так само як і те, чи є медіаційна угода реабілітуючою підставою, чи зобов’язана з ним погоджуватися сторона обвинувачення, і як вплине медіація на звітність правоохоронних органів – це лише деякі з поставлених чисто практичних питань. Перспектива кримінальної медіації в такому контексті виглядає сумнівно.
Більш реалістичну перспективу може мати медіація, яка успішно використовується в усьому світі в трудових і сімейних спорах. У разі фактичного невиконання більшості рішень, які традиційно виносяться на користь працівника, право сторін законно вирішити свою суперечку без суду, але й не вдаючись до мертвонароджених механізмів врегулювання за КЗпП, дасть змогу обом сторонам відчувати себе захищеними від зловживання правом. Сімейні суперечки якнайкраще підходять для позасудового вирішення, заснованого на довірі, взаємній задоволеності та виконанні без витрат на державного виконавця – що також доведено світовою практикою і справді дає змогу сторонам вийти з суперечки мирно.
Медіація за участю суб’єктів публічного права викликає дискусії, основна причина яких у нерівних позиціях сторін такої процедури (що викликано як обмеженнями згідно зі ст. 6, ч. 2 ст. 19 Конституції України, так і з огляду на посадові повноваження, вказівок керівництва, внутрішніх інструктивних документів і, зокрема, державних фіскальних інтересів) і наявності адмінресурсу, а іноді і бюджетних зобов’язань. Професіоналізм медіатора в такому випадку відіграє ключову роль, а сама медіація може не тільки скласти конкуренцію лобіюванню, але й дасть змогу ефективно боротися з корупцією. Все це, однак, тільки за умови реальної незалежності та нейтральності медіатора і відсутність впливу на нього, зокрема опосередковано – через спільне самоврядування, реєстри, акредитацію і так далі.
Усі зазначені окремі випадки зводяться до єдиної концептуальної проблеми вибору між базовим, але всеохопним законом або впровадженням низки поправок у різні, найбільш перспективні, закони з визначенням на різних рівнях різних «медіацій» без єдиної процедури, єдиних стандартів і так далі. Світова практика переважно йшла шляхом впровадження базового закону і поступового поширення його на нові сфери, ускладнення правил, введення рівнів кваліфікації тощо. Незважаючи на любов вітчизняної виконавчої влади до пілотних проектів, у цьому випадку використання «пілотної медіації», очевидно, не матиме жодного ефекту хоча б у зв’язку з фактичним багаторічним існуванням медіаторів та їхньої практики в Україні.
І якраз таку неузаконену практику варто було б розглядати окремо. Різноманітність програм навчання, про що згадувалося вище, також привернуло увагу авторів відразу декількох експертних висновків – необхідність перехідного періоду і чіткої регламентації правил роботи таких медіаторів під новим законом називалася єдиним способом уникнення корупційних ризиків. У середовищі медіаторів однозначної позиції поки також не спостерігається: чи варто обмежувати навчання 40 або 80 годинами, чи можна автоматично визнавати сертифікати, свідоцтва, дипломи іноземних програм або вимагати переатестації (і в якому обсязі), чи потрібна додаткова атестація для галузевої медіації, хто і де буде навчати і, головне, за затвердженою ким (об’єднаннями, єдиним центром або якимсь з’їздом) програмі – ні на одне з цих питань чіткої відповіді немає, що дає привід заявляти про відсутність не тільки стандартів, але й координації в Медіаційному співтоваристві.
Практика медіації в Україні сформувалася не за один рік – багато фахівців мають десятирічний досвід у цій сфері, однак за відсутності законодавчої бази ні про яку єдину практику говорити не доводиться. Зараз питання уніфікації вимог знову актуальне. Але не можна забувати, що попередні спроби, законопроекти 7481 (2010), 8137 (2011), 10301 і 10301-1 (2012), 2425а і 2425а-1 (2013) не дійшли навіть до першого читання. Створювати регулювання, бездумно копіюючи сформовані за десятиліття європейські чи американську системи – означає прирікати інститут на нежиттєздатність. Реформа повинна бути ступеневою. Залишається сподіватися, що принципи медіації допоможуть самим медіаторам дійти згоди і погодити їх «win-win» позиції та законопроект, який не тільки можна буде обговорити і пролобіювати в парламенті, але й який стане працювати, як було задумано.