Згідно з даними Верховного суду України, протягом 2015 р. суди України розглянули 480 клопотань про визнання рішень іноземних судів та скасування рішень Міжнародного комерційного арбітражного суду. З досвіду автора, частку власне «арбітражних» справ можна оцінити як таку, що не перевищує 100 справ на рік. Відповідно, вказані справи у практиці загальних судів становили приблизно 0,008% від 1 197 664 усіх цивільних справ, що були розглянуті торік місцевими судами України. Разом із тим значення цих справ для економіки України виходить далеко за межі наведених показників.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Згідно з дослідженням компанії ПрайсвотерхаусКуперс 2013 р., міжнародний комерційний арбітраж застосовується приблизно у 50% спорів між сторонами з різних країн. Проектуючи цю пропорцію на Україну, можна грубо припустити, що приблизно половина зовнішньої торгівлі України здійснюється за контрактами, що передбачають саме арбітражний, а не судовий розгляд. За даними за 2015 р., загальний обсяг зовнішньої торгівлі України (товари та послуги) становить близько 90 млрд доларів. Відповідно, близько 45 млрд доларів зовнішньої торгівлі України забезпечені контрактами, спори за якими розглядаються в арбітражному порядку.
Потенційно кожен з цих контрактів може закінчитися арбітражем, виконання якого необхідно провести в Україні. Отже, виходить, що ті самі 50 судових справ на рік відповідають за належний обіг 45 млрд доларів зовнішньої торгівлі України. І це не враховуючи договорів з купівлі-продажу акцій, корпоративних прав, міжнародного фінансування та інших відносин, які, найпевніше, вказаною статистикою не охоплюються.
Звичайно, більшість спорів не доходять до арбітражу, а більшість арбітражних рішень виконуються добровільно. Лише лічені справи доходять до стадії примусового виконання, однак саме ці лічені справи формують міжнародну судову практику комерційного арбітражу. За таких обставин не дивно, що кожне рішення українського суду у справах про визнання рішень міжнародних арбітражів обговорюється та розглядається міжнародним юридичним співтовариством під збільшувальним склом. Українські суди й судді стають героями публікацій світової юридичної преси, а кожен позитивний та негативний приклад прямо чи опосередковано впливає на прийняття бізнес-рішень стосовно України. Саме тому українським судам важливо приділяти максимальну увагу справам про визнання або скасування рішень міжнародних арбітражів, незважаючи на їх мізерну частину щодо загальної кількості справ.
Якою ж є нинішня позиція українських судів стосовно цього питання? Зручною точкою відліку для відповіді на це питання може бути Узагальнення практики розгляду судами справ про оспорювання рішень Міжнародного комерційного арбітражного суду України при Торгово-промисловій палаті України та розгляду заяв про їх визнання і примусове виконання, прийняте до відома Постановою Пленуму Вищого спеціалізованого суду України (ВССУ) з розгляду цивільних і кримінальних справ №11 від 11.12.2015 р. (далі – Узагальнення).
Як відомо, узагальнення судової практики зазвичай є етапом підготовки постанови Пленуму ВССУ з відповідних питань (внаслідок судової реформи ця робота, очевидно, буде продовжена вже у форматі Пленуму Верховного суду України).
Зважаючи на ціну питання, яка була зазначена вище, перед складанням тексту нової постанови Пленуму вищого судового органу варто уважно розглянути як досягнення, так і недоліки Узагальнення. У цій статті пропонується погляд на Узагальнення практикуючого арбітражного юриста з позиції загальновизнаних міжнародних стандартів судового розгляду питань, що стосуються виконання або скасування арбітражних рішень.
Загальний огляд та методичні зауваження
Узагальнення, що розглядається, має особливе значення, адже це перший документ такого типу з питань міжнародного арбітражу, затверджений вищим судом, з часу Постанови Пленуму Верховного Суду України, виданої 16 років тому (Постанова №12 «Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України» від 24.12.1999 р.). З того часу, особливо з огляду на зростання кількості арбітражних проваджень за участю українських сторін після фінансової кризи 2008 р., накопичилася значна кількість питань, що потребували більш детального з’ясування.
На жаль, з позиції якості викладення матеріалу Узагальнення значно поступається вказаній Постанові пленуму ВСУ, тоді як Постанова є послідовно вибудованим, внутрішньо узгодженим документом. Узагальнення (як за своєю структурою, так і за стилем викладення) часто породжує більше питань, ніж відповідей.
Також здивував відхід авторів Узагальнення від традиції посилання на конкретні справи, які зазвичай допомагають читачеві краще зрозуміти нюанси застосування тої чи іншої позиції ВССУ в кожному конкретному випадку. Без таких посилань по суті правильні твердження Узагальнення виглядають вирваними з контексту, що неминуче ускладнює застосування Узагальнення у подальшій судовій практиці.
В Узагальненні основну увагу зосереджено на скасуванні арбітражних рішень, ухвалених арбітражними судами, розташованими в Україні, зокрема Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України (МКАС). Підстави для такого скасування встановлено ст. 34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж».
Разом з тим відомо, що вказані норми практично ідентичні нормам ст. 5 Нью-Йоркської Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р. (далі – Нью-Йоркська Конвенція) , що встановлюють підстави для відмови в допуску до виконання іноземних арбітражних рішень на території України. Відповідно, з великою ймовірністю можна передбачити, що місцеві суди застосовуватимуть позиції, викладені в Узагальненні, також і при розгляді клопотань про виконання арбітражних рішень, ухвалених за межами України.
1. Базові питання: впровадження міжнародного підходу
Багато підходів, озвучених в Узагальненні ВССУ, є добре відомими в розвинених арбітражних юрисдикціях. Проте українським судам досі не вдавалося застосувати їх на постійній основі, що призводило до суперечливої судової практики й порушувало принцип правової визначеності для учасників арбітражного провадження. Саме тому закріплення цих підходів на рівні Узагальнення ВССУ є важливим досягненням української судової системи.
1.1. Міжнародне право має перевагу над національним правом
Згідно з Узагальненням, судам слід перевіряти наявність відповідних міжнародних угод, розглядаючи справи про скасування або визнання і примусове виконання арбітражних рішень (п. 2 Узагальнення).
Відомо, що принцип переваги міжнародного права був установлений Конституцією України ще у 1996 р. (ст. 9), а на рівні процесуальних норм закріплений у ст. 2 Цивільного процесуального кодексу (ЦПК) України у 2004 р. Норми Нью-Йоркської Конвенції діють для України з 8.01.1961 р.
Однак на практиці деякі місцеві суди ще як мінімум у 2012-2013 рр. продовжували застосовувати положення ч. 2 ст. 394 та ч. 2 ст. 396 ЦПК щодо вимог до клопотання про визнання та виконання іноземного рішення, у той час як застосуванню підлягали, відповідно, вимоги ст. 4 та ст. 5 Нью-Йоркської Конвенції.
Оскільки вимоги ЦПК до арбітражного рішення є більш жорсткими, ніж норми Конвенції, їх застосування призводило до необґрунтованих відмов у визнанні іноземних арбітражних рішень, які були неочікуваними, а іноді й приголомшливим для іноземних кредиторів, які розраховували на те, що Україна як держава буде дотримуватися своїх міжнародних зобов’язань за Нью-Йоркською Конвенцією. Очевидно, що такі дії відчутно підривали міжнародний авторитет української судової влади, окремих судів і суддів в очах міжнародної юридичної та ділової спільноти.
При цьому, на жаль, ВССУ в п. 20 Узагальнення зазначає наступне: «З урахуванням цих положень повинні застосовуватися положення ч. 2 ст. 396 ЦПК України». Таке формулювання (особливо вирване з контексту Узагальнення) може бути витлумачено судом як дозвіл на застосування підстав для відмови у виконанні арбітражного рішення, перелічених у ч. 2 ст. 396 на додаток до підстав, викладених у ст. 5 Нью-Йоркської конвенції, що є абсолютно недопустимим, оскільки ст. 5 Конвенції містить виключний перелік підстав для відмови у визнанні та виконанні арбітражного рішення. Тому більш доцільним, на нашу думку, було б застосування такої формули: «Положення ч. 2 ст. 396 ЦПК застосуванню не підлягають».
1.2. Презумпція законності арбітражних рішень
Важливими частинами Узагальнення є підтвердження презумпції законності та обов’язковості арбітражного рішення:
- «Клопотання про скасування застосовується як винятковий засіб» (п. 5 Узагальнення);
- «Суду слід звертати увагу на вимогу закону щодо необхідності визнання рішення іноземного суду (іноземних чи міжнародних арбітражів), що підлягає примусовому виконанню, яке має відбуватися у разі звернення його до виконання» (п. 18 Узагальнення).
Відповідно, тягар доведення у справах про скасування арбітражного рішення покладається на особу, яка вимагає скасування рішення (п. 5 Узагальнення) або заперечує проти його примусового виконання (п. 20 Узагальнення). Остання норма має особливу важливість, оскільки українські суди на практиці часто виходили фактично з презумпції незаконності арбітражного рішення. Відповідно, суди вимагали від особи, яка подавала клопотання про визнання арбітражного рішення, докази відсутності підстав для відмови у виконанні рішення, що прямо суперечить положенням і духу Нью-Йоркської конвенції. Варто сподіватися, що вихід Узагальнення прискорить впровадження презумпції законності та обов’язковості арбітражного рішення у практиці загальних судів України.
1.3. Місце арбітражу визначає право, що регулює арбітражне провадження, зокрема питання скасування арбітражного рішення
У своєму Узагальненні ВССУ розрізняє місце арбітражу, передбачене арбітражним застереженням, а також місце слухання справи (п. 7 Узагальнення). Лише перше має значення для визначення суду, до компетенції якого належить розгляд заяв про скасування арбітражних рішень. Цей підхід є загальновизнаним у світовій арбітражній практиці та надає сторонам можливість вибору не лише способу вирішення спору шляхом арбітражу, але й правової системи, яка регулюватиме можливість і правила скасування рішення, ухваленого арбітражним судом.
При цьому ВССУ окремо зауважує, що ст. 10 чинного Регламенту МКАС при ТПП України, провідної арбітражної установи України, не передбачено обрання сторонами арбітражного провадження іншого місця арбітражу, ніж м. Київ (Україна). Відповідно, це означає, що оспорювання рішення МКАС належить виключно до юрисдикції українських місцевих судів за місцезнаходженням МКАС у м. Києві незалежно від місця арбітражу, обраного сторонами.
Такий підхід ВССУ суперечить типовому арбітражному застереженню, рекомендованому МКАС, яке прямо і недвозначно дозволяє сторонам обирати «місце арбітражу». Відповідно, якщо сторони арбітражної угоди, якою передбачено розгляд спорів у МКАС, оберуть місце арбітражу відмінне від м. Києва, це може призвести до ситуації, коли два різні суди одночасно визнають свою юрисдикцію щодо скасування арбітражного рішення. Одним з цих судів буде український суд за місцезнаходженням МКАС, а іншим – іноземний суд за місцем арбітражу, обраного сторонами. Такі паралельні провадження неминуче призведуть до проблем під час примусового виконання рішення.
Отже, вказане тлумачення Регламенту МКАС з боку ВССУ виглядає поспішним і таким, що не відповідає принципу системності, адже воно не враховує положення типового арбітражного застереження МКАС. Також це тлумачення не відповідає міжнародній арбітражній практиці, оскільки у світовій практиці за сторонами арбітражної угоди зазвичай визнається досить широка свобода договору, яка включає і вибір місця арбітражу (відповідно, вибір суду, компетентного розглядати заяву про скасування арбітражного рішення). Саме тому виглядає логічним та доцільним вилучити з Узагальнення зазначене тлумачення ст. 10 Регламенту МКАС.
Доки вказана корекція Узагальнення не буде проведена, при формулюванні арбітражних застережень у своїх договорах сторонам рекомендується обирати Регламент МКАС лише у тому випадку, якщо вони погоджуються, що незалежно від обраного сторонами місця арбітражу, скасування арбітражних рішень належатиме до компетенції українських судів і при цьому застосовуватиметься українське процесуальне законодавство.
1.4. Відмова у визнанні на підставі того, що рішення суперечить публічному порядку України, є «екстраординарним» заходом; кожен випадок потребує ретельного обґрунтування
ВССУ слушно зауважує, що в українських судів виникали труднощі при тлумаченні поняття «публічного порядку», яке застосовується у ст. 5 Конвенції, через його «неконкретний та оціночний характер» (п. 21 Узагальнення). Наразі ВССУ долучився до судів нижчої ланки у цьому нечіткому тлумаченні й не надав конкретного визначення або певних критеріїв, які допомогли б судам визначити, у якому випадку виконання арбітражного рішення дійсно суперечить публічному порядку.
На виправдання авторів Узагальнення варто зазначити, що автори Нью-Йоркської Конвенції спеціально не стали надавати визначення поняттю «публічний порядок», залишивши його на розсуд кожної держави-учасниці Конвенції, точніше судів кожної такої держави. Адже станом на 2015 р. лише дві держави-учасниці Конвенції з сорока досліджених мають законодавче визначення публічного порядку. Таким чином, визначення поняття публічного порядку судами відповідає усталеній міжнародній практиці.
І все ж ВССУ зробив важливий крок щодо узагальнення судової практики з питань публічного порядку, використавши спосіб доведення від протилежного. Насамперед, ВССУ навів перелік ситуацій, у яких застосування концепції публічного порядку є недоречним. Наприклад, застосування іноземного права арбітражним судом саме по собі не є фактом порушення публічного порядку, навіть якщо норми іноземного права суперечать нормам українського права. Також порушенням публічного порядку України не є порушення процедури повідомлення сторони про арбітражне провадження.
Загальний тон і контекст відповідної частини Узагальнення, попри всю свою нечіткість, справляє враження, що суди, на погляд ВССУ, мають утримуватися від застосування підстави порушення публічного порядку, відмовляючи у визнанні іноземних арбітражних рішень. Проте якщо суд вважає, що відбулось порушення публічного порядку, він має ретельно проаналізувати справу та надати повне й конкретне обґрунтування застосування підстави порушення публічного порядку.
Така позиція ВССУ має вагоме значення, адже українські юристи роками були змушені попереджати своїх клієнтів про порушення публічного порядку як про один з найбільших ризиків для сторін, які звертаються за примусовим виконанням арбітражних рішень в Україні. Наразі ми можемо констатувати, що цей ризик суттєво зменшився завдяки позиції ВССУ, викладеній в Узагальненні.
2. Розмежування норм, що застосовуються до міжнародного арбітражу та до внутрішнього арбітражу (третейських судів)
Великим досягненням Узагальнення є те, що ним нарешті встановлено факт існування в Україні двох паралельних інститутів позасудового вирішення спорів: міжнародного комерційного арбітражу та національного або внутрішнього арбітражу – третейських судів.
Зважаючи на те, що діяльність третейських судів в Україні має більш детальне регулювання, ніж діяльність міжнародного арбітражу, загальні суди та навіть деякі дослідники час від часу намагалися застосувати до міжнародного арбітражу норми, які регулюють діяльність третейських судів.
Узагальнення ВССУ, здавалося б, нарешті подолало цю суперечність. Зокрема, у п. 8 Узагальнення вказується, що «цією главою (Глава 1 розділу VII-1 ЦПК – прим. автора) визначено порядок провадження у справах про оскарження рішень третейських судів, які розглядають внутрішні спори». Втім далі у тексті Узагальнення ВССУ продовжує посилатися на норми вказаної Глави 1 розділу VII-1 ЦПК, застосовуючи їх до питань оскарження рішення міжнародного арбітражного суду. Вочевидь, така позиція ВССУ спричинена відсутністю в українському законодавстві окремих процесуальних норм, що регулюють порядок судочинства у справах про скасування рішень міжнародних арбітражів. Проте в кожному випадку ВССУ вказує, що за наявності спеціальної норми, яка регулює питання міжнародного арбітражу, така спеціальна норма має перевагу над нормами глави, яка регулює питання оскарження рішень третейських судів.
Аналогічно у п. 9 Узагальнення ВССУ зазначає, що відмова у відкритті провадження у справі про виконання рішень МКАС при ТПП України з посиланням на норми Закону України «Про третейські суди» є безпідставною. Натомість у таких випадках мають застосовуватися норми ст. 390 ЦПК.
Такої ж позиції ВССУ дотримується у питаннях залучення третіх осіб до справ щодо скасування або видачі дозволу на виконання арбітражного рішення. Зокрема, ВССУ встановлює, що склад осіб, які беруть участь у провадженні щодо скасування/примусового виконання арбітражного рішення залежить виключно від того, чи була вказана третя сторона стороною арбітражної угоди (п. 10 Узагальнення).
3. Розмежування норм, що стосуються визнання рішень державних судів та міжнародних арбітражів
Незважаючи на загальний проарбітражний контекст, Узагальнення містить деякі несподівані твердження. Яскравим прикладом є те, що ВССУ подекуди не розрізняє іноземні державні суди й арбітражні трибунали, що призводить до парадоксальних висновків.
Наприклад, ст. 4 Угоди про порядок вирішення спорів, пов'язаних зі здійсненням господарської діяльності, від 20.03.1992 р. («Київська угода») передбачено наступне: «Позови суб'єктів господарювання про право власності на нерухоме майно розглядаються виключно судом держави..., на території якої знаходиться майно». Очевидно, що положення Київської угоди стосуються визначення та розмежування юрисдикції державних судів та аж ніяк не арбітражних трибуналів.
Однак ВССУ тлумачить це положення як таке, що встановлює виключну юрисдикцію національних судів і забороняє арбітражним судам розглядати справи такого типу (п. 2 Узагальнення). Відповідно, якщо арбітражний суд ухвалює рішення щодо права власності на нерухоме майно, яке знаходиться на території України, українські суди можуть заявити, що арбітражний суд діяв поза межами своєї компетенції, а відповідне арбітражне рішення може бути скасоване або у його визнанні та примусовому виконанні може бути відмовлено. Таким чином ВССУ встановлює цікаву, але водночас і небезпечну норму про неарбітрабельність спорів щодо права власності на нерухоме майно, розташоване в Україні, зумовлену винесенням арбітражного рішення в одній з держав-учасниць Київської Угоди.
Практичним наслідком такої позиції ВССУ є те, що сторона, яка збирається укласти арбітражну угоду з українською стороною або з іншим українським елементом, має перевірити відповідність арбітражної угоди не лише українському арбітражному законодавству, а й українському законодавству, що регулює питання конфлікту юрисдикцій між українськими та іноземними судами.
Висновки та пропозиції
Узагальнення ВССУ від 11.12.2015 р. – це ще один крок української судової системи до перетворення України на арбітражно-прихильну юрисдикцію та забезпечення єдиного підходу до примусового виконання іноземних арбітражних рішень. При цьому як форма, так і зміст Узагальнення вказує на те, що зазначені питання значною мірою залишаються terra incognita для української судової системи.
Такий результат є досить очікуваним, оскільки судовій системі, на перший погляд, немає сенсу навчати та утримувати окрему групу спеціалізованих суддів або наукових консультантів зі справ, які займають менше ніж 0,008% загального завантаження загальних судів першої інстанції, та й то лише у цивільних справах. Разом з тим зобов’язання, взяті на себе Україною за Нью-Йоркською Конвенцією, а також ціна цих судових справ для економіки та міжнародного престижу України вимагає підвищити якість і передбачуваність судових рішень в галузі міжнародного арбітражу.
На щастя, це питання може бути вирішено без надмірних витрат з боку держави. За наявності політичної волі, судова влада може безкоштовно або з мінімальними витратами використати ресурси громадянського суспільства – української арбітражної спільноти, яка сформувалася протягом останніх 5-10 років, якість якої визнана міжнародним юридичним співтовариством. Для цього, зокрема, можна зробити наступні кроки.
По-перше, до розробки наступного документа вищого органу судової влади про практику розгляду справ в галузі міжнародного арбітражу на експертному рівні доцільно залучити усі зацікавлені сторони, а саме:
- Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України;
- Українську арбітражну асоціацію та відповідний комітет Асоціації правників України;
- Представників судів не лише цивільної юрисдикції, як це сталося у випадку з Узагальненням, але й господарської юрисдикції. Адже саме до підвідомчості господарських судів часто належать такі питання як дійсність арбітражної угоди й питання конкуренції та співвідношення іноземного арбітражного провадження, а також українського господарського провадження (зокрема, провадження щодо банкрутства українського підприємства-відповідача в арбітражному процесі).
По-друге, українські суди та судді можуть використовувати у своїй роботі в галузі міжнародного арбітражу не лише внутрішні напрацювання судової системи, але й вже готові документи, розроблені українською та міжнародною арбітражною спільнотою, зокрема:
- Довідник щодо тлумачення Нью-Йоркської Конвенції 1958 р.: посібник для суддів (Міжнародна рада з питань комерційного арбітражу, 2011 р.);
- Статистично-аналітичний огляд за 2013-2014 рр. «Україна – дружня арбітражу юрисдикція» (ЮФ «Кай і Ленард», 2014 р.).
Усі вищенаведені заходи допоможуть загальним судам України з мінімальними витратами підвищити якість розгляду «арбітражних» справ та гідно представити українську судову систему перед лицем світової юридичної спільноти.