Арбітраж та судова реформа
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Впродовж багатьох років Україна вважалась arbitration-hostile – «антиарбітражною» юрисдикцією. Насамперед, про це говорили в Україні, адже тут було складно виконати арбітражне рішення, категорія «публічного порядку» тлумачилася судами розширено та застосовувалася ліберально. Користувачі арбітражу (український бізнес) у своїй більшості не розумів його особливостей та надавав перевагу вирішенню спорів у не менш складній, але звичній системі українських судів. З часом це змінилося. Арбітраж як спосіб вирішення спорів набув популярності та вживаності, а суди почали менше втручатися в арбітражні справи, зокрема на стадії визнання та виконання рішень.
При цьому Україна вперлась у «стелю» у вигляді відсутності законодавчих механізмів, які уможливлювали б належну взаємодію між українськими судами та арбітражними трибуналами (наприклад, щодо забезпечення позову, забезпечення доказів тощо). Все це разом із поганою репутацією, яку українська судова система накопичувала протягом багатьох років, призвело до того, що український арбітраж «втік» з України. Окрім справ у МАКС при ТПП України (переважно невеликих і простих), впродовж багатьох років одиниці компаній наважувалися передбачити арбітраж на території України як спосіб вирішення комерційних спорів, не в останню чергу через те, що такий арбітраж не мав би жодної підтримки з боку українських судів (а то й навпаки). В результаті українські юристи-арбітражники більше їздять на слухання в Лондон, Стокгольм, Цюрих та Париж, замість того щоб вести справи у своїй юрисдикції.
Кілька років тому українська юридична спільнота розпочала роботу над законопроектами, які мали на меті дещо виправити цю ситуацію. Така робота велася, зокрема, Українською арбітражною асоціацією та Українським національним комітетом Міжнародної торгової палати. Спільні зусилля призвели до того, що чимало напрацювань колег-практиків знайшли своє відображення у нових процесуальних кодексах, які набули чинності 15.12.2017 р.
Відтепер низка цікавих положень про можливість судів вживати заходи для забезпечення позовів, що розглядаються в порядку міжнародного комерційного арбітражу, забезпечення доказів для цілей арбітражного розгляду, арбітрабельності спорів, підсудності справ щодо визнання й виконання арбітражних рішень та інших моментів, створюють можливості для українського арбітражу зробити величезний крок уперед у своєму розвитку та стати набагато привабливішим для його користувачів.
Зазначені зміни відбулися в контексті ширшої судової реформи, створення нового Верховного Суду, більшої уваги до боротьби з корупцією в судовій системі. Це дає підстави вважати, що арбітражна реформа має великі шанси на успіх.
Варто зазначити ще один важливий факт – до арбітражної реформи долучився МКАС при ТПП України. 01.01.2018 р. набуває чинності новий Регламент МКАС. Також у минулому році МКАС провів реформу та розширив свій список арбітрів. Все це не може не сприяти збільшенню популярності та затребуваності цієї інституції як місця розгляду комерційних спорів.
«Мейнстрімізація» арбітражу
Важливою тенденцією в українському арбітражі є його «мейнстрімизація». Мова не йде про його популяризацію, адже арбітраж завжди був затребуваний. Ми говоримо про те, що чимало великих та гучних справ протягом останніх років привернули до себе увагу не лише професійної спільноти, але й широкого загалу. Наразі кейси та рішення обговорюються не тільки на юридичних конференціях, але й в суспільно-політичних та бізнесових ЗМІ, на телебаченні та навіть у політикумі. Можливо, це буде деяким перебільшенням, але арбітраж завжди сприймався як своєрідна «закрита територія», зокрема через те, що неодмінною рисою арбітражу, на якій робився особливий наголос, завжди була конфіденційність.
Зараз ситуація змінилася. Велика кількість резонансних справ призвела до того, що про справи пишуть журналісти, розкриваючи у своїх матеріалах багато цікавих деталей. На справи звертають більше уваги тоді, коли арбітражні рішення проходять через процедуру визнання та виконання, потрапляючи в судові інстанції та стаючи публічними.
На мою думку, це важливий чинник, який позитивно впливає на сприйняття арбітражу, дає йому додаткову легітимізацію, адже більше вже не звучать запитання на зразок: «А чому якихось троє арбітрів-іноземців мають вирішувати питання державної ваги, до того ж без права на апеляцію?».
Публічна увага до арбітражу також не може не бути позитивним чинником для його розвитку. Гарним прикладом цьому були стокгольмські арбітражні рішення у справах щодо «газових воєн» у 2008-2012 рр. Через увагу громадськості та ЗМІ до цих справ, винесені арбітражні рішення (якими б дискусійними вони не були) пройшли публічну процедуру визнання та виконання в Україні, а Верховний Суд України, винісши остаточне рішення, яким дозволив примусове виконання стокгольмських рішень в Україні, зробив для практики визнання виконання арбітражних рішень в Україні більше, ніж будь-хто інший.
Держава та арбітраж
Не останнім чинником у «мейнстрімізації» арбітражу є те, що держава, державні органи та державні компанії впродовж останніх 4-х років є справжнім драйвером ринку арбітражу в Україні.
Починаючи з 2014 р. абсолютна більшість справ у категорії так званого «великого арбітражу» (великих комерційних спорів та інвестиційного арбітражу) були тим чи іншим чином пов’язані з державним елементом. Сюди можна віднести справи, пов’язані з анексією Криму, а також справи, що випливають зі складності інвестиційного клімату в Україні. Часто таке збільшення кількості справ за участю держави пов’язують з глибокою кризою, яку пережила і переживає Україна. Кризові явища завжди тягнуть за собою збільшення кількості інвестиційних позовів до держави. Прикладом цього був ріст інвестиційних арбітражів проти України після кризи у 2008-2009 рр. Однак цього разу ситуація дещо інша, яскравою ознакою цього є те, що нині Україна (держава, державні органи та компанії) виступає позивачем настільки, наскільки українські сторони захищаються в арбітражі.
Таке явище здійснює значний вплив на український арбітражний ринок. По-перше, це збільшує обсяг ринку, адже росте попит на послуги юристівспеціалістів в арбітражі. Арбітражем почали займатися навіть фірми, які ніколи не мали усталених арбітражних практик, але змогли отримати доручення від державних клієнтів. По-друге, такі справи притягують увагу провідних світових юридичних фірм (в українських справах). Як на боці українських сторін, так і на боці опонентів працюють фірми, які є безумовним creme de la creme у світі арбітражу: Shearman & Sterling, Quinn Emmanuel, Lalive, White & Case, Latham & Watkins та інші. По-третє, складається враження, що всі без винятку українські кейси є неймовірно цікавими та незвичайними, адже про них всі говорять, за ними всі слідкують. Як наслідок, Україна стає цікавою арбітражною юрисдикцією. Це добре продемонструвала конференція Kiev Arbitration Days, яка зібрала найбільшу аудиторію за 7-річну історію свого існування – понад 160 учасників, майже 40% з яких прибули з-за кордону.
В контексті арбітражної реформи в Україні це створює сподівання, що Україна стане не лише предметом для обговорення, але й справжньою популярною арбітражною юрисдикцією.
Консервативність ринку
На арбітражному ринку в Україні не все так просто. Кризові явища, що виникли у 2014 р., завдали значного удару його «грошовому наповненню». Спочатку клієнти всіма способами намагалися уникнути дорогих арбітражних спорів з суто економічних міркувань, що значною мірою «обвалило» ринок. Згодом розпочалося неминуче відновлення, але криза дуже вплинула на бачення клієнтів, як будувати стосунки з юристами в арбітражних справах (зокрема, в контексті ціноутворення).
Насамперед, мова йде про «смерть погодинних ставок» (міжнародний арбітраж традиційно був найменш пристосований до «кепів»), фіксованих гонорарів чи навіть приблизних кошторисів, адже арбітражні справи рідко бувають передбачувані, особливо коли йдеться про «великий арбітраж», однак навіть тут клієнти потребують передбачуваності та контролю над видатками. Не останню роль у цьому відіграло згадане вище домінування «державних» справ на арбітражному ринку впродовж кількох років. Залучення юристів до цих справ вимагає участь у процедурі державних закупівель, яка побудована виключно на «кепованих» гонорарах.
Юридичні фірми (як українські, так і міжнародні) змушені тепер «обчислювати» та оцінювати вартість своїх послуг у складних, динамічних арбітражних справах з багатьма невідомими. Кожен досвідчений арбітражник знає, що відсоток справ, які проходять чітко (тобто так, як було заплановано), близький до нуля, тому змушені ділити ризики зі своїми клієнтами.
Домінування фіксованих чи «кепованих» гонорарів ускладнюється тим, що на українському ринку з’явилося багато нових гравців – невеликих, молодих фірм, які агресивно борються за роботу з усталеними учасниками ринку. На тендерах вони стверджують, що «вгадають цю мелодію з трьох нот», обіцяючи неймовірно низькі гонорари. Деякі великі фірми також беруть подібні методи на озброєння, прагнучи «зачепитися» за клієнта будь-якою ціною, навіть відверто демпінгуючи.
Далеко не всі до цього готові. На ринку є фірми, які не можуть собі цього дозволити, зважаючи на репутацію та інтереси інших клієнтів (все частіше на ринку звучать питання: «Чому ви їм зробили таку велику знижку, а нам ні?»), а також через безкомпромісність з позиції якості послуг. Адже демпінг створює невідворотний тиск на якість юридичних послуг, тому що у демпінгуючої фірми буде безперервна спокуса поставити на «дешеву» справу молодих, недосвідчених, недорогих юристів. Для багатьох фірм такий підхід є принципово неприйнятним.
Однак тиск на ціноутворення на ринку присутній як ніколи. Наразі кожен український арбітражник вже може досить легко дати відповідь на запитання: «Скільки коштує стокгольмський арбітраж?».
Ріст прозорості в арбітражі
Конфіденційність – це один з трьох китів (поруч зі швидкістю та дешевизною), на яких побудована концепція арбітражу. В ідеалі факт арбітражу між сторонами та деталі справи невідомі нікому, окрім безпосередніх учасників провадження, не кажучи вже про склад арбітражного трибуналу та юристів, які беруть в ньому участь. Така закритість призвела до того, що арбітраж почав сприйматися як «закрита система», до якої має допуск невелика кількість людей, а рішення в ній приймає ще менша група спеціалістів (недарма виник термін «арбітражна мафія»). Це призвело до того, що почали виникати сумніви в легітимності арбітражу.
Світова арбітражна спільнота усвідомила цей ризик, тому намагається адресувати пов’язані виклики та пристосуватися до життя в нових реаліях. Зрозуміло, що арбітраж не може стати цілком публічним за визначенням. Адже як концепція арбітраж побудований на волі сторін, тому якщо сторони хочуть, щоб спір залишився конфіденційним, так і буде.
Однак робляться кроки до підвищення прозорості, до того ж усіма учасниками процесу. Арбітражні інституції відіграють у цьому чи не найважливішу роль. Будучи носіями величезного масиву інформації про арбітражні провадження, що відбуваються під їхньою егідою (своєрідний «арбітражний big data»), інституції почали консолідувати, аналізувати та публікувати цю інформацію у вигляді статистики. Спочатку – про кількість, розмір справ та національність сторін, потім – про розмір арбітражних зборів та витрат, зрештою – про призначення арбітрів. Арбітражні інститути встановлюють до призначуваних арбітрів все жорсткіші вимоги щодо незалежності, безпристрасності та зайнятості (ці критерії також публікуються).
Водночас арбітри змушені розкривати всі справи та обставини, які можуть створювати для них конфлікт інтересів чи впливати на безпристрасність. Такі дані не публікуються, але розповсюджуються серед учасників проваджень.
Сторони самі часто розкривають інформацію про арбітраж, зокрема у прес-релізах, повідомленнях на фондових ринках чи через передачу арбітражних рішень до судів для визнання та виконання. Світ дізнається все більше і більше про арбітраж та починає розуміти, як функціонує ця система. Це не може не впливати на сприйняття арбітражу як повноцінного, легітимного та надійного способу вирішення спорів.
Окремо варто зазначити проблематику з конфіденційністю інвестиційного арбітражу. Панує думка, що інвестиційний арбітраж становить настільки великий та вагомий публічний інтерес (щонайменше для держави, яка бере участь у справі), що такі справи не можуть бути конфіденційними. Ці міркування є частиною закликів до створення інвестиційного судового органу, який мав би замінити систему інвестиційних арбітражів, що діє сьогодні.
У цьому контексті варто звернути увагу на зусилля арбітражної спільноти, яка здійснює величезний обсяг роботи для підсилення прозорості в арбітражі. Це дослідження, які проводяться університетами, громадськими організаціями та юридичними фірмами, а також соціальні ініціативи (наприклад, The Pledge, яка спрямована на забезпечення участі жінок в арбітражі на рівних правах з чоловіками).
Можливо, український ринок не завжди та не одразу відчуває ці зміни, але вони неминуче настають. Сьогодні ні для кого не є сюрпризом, коли бачиш своє ім’я у статті в Global Arbitration Review чи в іншому подібному виданні. Така тенденція буде посилюватися. Прозорість містить нові, але цілком реальні виклики. Нові для такого специфічного ринку як український. Українській арбітражній спільноті потрібно бути до цього готовою.