Популярність міжнародного арбітражу обумовлена швидкістю вирішення спорів і безапеляційністю рішень. Безумовно, це один з найефективніших і прогресивніших правових інститутів у сфері вирішення спорів, що випливають з договірних відносин між суб’єктами різних юрисдикцій. Застосовується міжнародний арбітраж і в ряді інших випадків, але ми спростимо ситуацію, щоб читачі зрозуміли основний принцип дії цього правового механізму.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
По суті, арбітраж — це договірний порядок вирішення спорів. Наприклад, учасники транскордонних господарських операцій мають повне право визначити в договорі, як саме вони планують вирішувати суперечності, що виникатимуть у ході виконання зобов’язань, можуть обрати формат одного або декількох арбітрів, яким вони за домовленістю між собою готові довірити вирішення спірних питань і рішення яких готові вважати остаточним і виконувати, вибрати компромісний для всіх арбітражний суд, право і мову арбітражного провадження.
Чим сторони при цьому обмежені? Звичайно, регламентом обраного ними арбітражного суду, а також положеннями національного законодавства і міжнародних договорів, які визначають багато інших аспектів, з котрими конфліктуючим сторонам так чи інакше доведеться зіткнутися при зверненні до міжнародного арбітражу.
Основна думка, яку мені хотілося б донести до широкого загалу, це те, що запорукою успішного арбітражу є правильний, тобто добре виписаний договір. Арбітражне застереження або ж окремий договір про арбітраж, укладений сторонами, є лише допоміжним інструментом, що встановлює певні правила і рамки для сторін у процесі вирішення спору. А основним завжди є договір між сторонами. І від того, наскільки грамотно прописані в ньому зобов’язання сторін, підстави відповідальності за їх невиконання або неналежне виконання, порядок і умови настання відповідальності та інші наслідки неналежної поведінки, а також багато інших важливих положень, залежить ефективність взаємодії сторін у рамках такого договору, в т.ч. у контексті вирішення спорів шляхом застосування арбітражу.
За роки практики з вітчизняними, закордонними і змішаними договорами я дійшла висновку про те, що розуміння договору як правового інструменту в усіх правових системах різне й засноване, перш за все, на ступені довіри сторін одна до одної. Ця довіра — далеко не абстрактне поняття, вона випливає з почуття захищеності сторін у рамках договірних відносин. І ґрунтується це почуття захищеності не лише і не стільки на ефективності існуючих у відповідній юрисдикції чи юрисдикціях правових механізмів, скільки на загальній, виробленої роками бізнес- і правовій культурі.
Слід зауважити, що підходи до укладання договорів в Україні і, наприклад, в кожній з країн англо-американської правової системи принципово різні. Багато в чому це обумовлено наповненням національного законодавства, до норм якого можна звернутись у разі неврегулювання якогось моменту в договорі. Наприклад, положення договорів, які підпорядковуються українському праву, багато в чому визначаються обов’язковими положеннями, закріпленими в актах законодавства. У інших юрисдикціях, навпаки, переважне значення має договір, причому багато важливих для договірних відносин моментів національне законодавство просто не містить.
У зв’язку з цим, здавалося б, напрошується висновок, що договори, які підпорядковуються праву багатьох інших країн, для ефективного їх виконання мають бути максимально докладно прописані. Але на практиці ми часто зустрічаємо зовсім іншу картину. Нерідко у таких договорах можуть бути детально обговорені моменти, які не мають, на мій погляд, такого істотного значення, як конкретизація предмета договору, обсягу і характеру зобов’язань сторін, строків і порядку виконання зобов’язань та інші важливі моменти. Однак у тих договорах, що мені доводилося бачити, грубо кажучи, є все, що тільки можна, крім того, що дійсно потрібно. Та навіть якщо в такому договорі буде ідеальне, максимально детальне і правильне арбітражне застереження, це саме по собі не вирішить проблеми сторін у разі виникнення спору.
Як показали два попередні роки, коли на виконання багатьох договірних зобов’язань істотно вплинула пандемічна ситуація, багато договірних сторін виявилися до цього просто не готові. Юристам довелося побачити величезну кількість формально складених договорів, за якими були проплачені великі гроші, але в силу обставин виконання зобов’язань за ними стало неможливим. Зрозуміло, постало питання про повернення передоплати, але в укладених договорах нічого подібного не було передбачено, а в законодавстві відповідних юрисдикцій містилося ще менше інформації на цей рахунок (передбачалося, що сторони договору повинні врегулювати такі питання між собою). Питання ж про застосування арбітражу навіть не ставилося, бо за таких обставин цей механізм вирішення спорів виявився б неефективним.
Наведу ще приклад. Якось мені довелося коригувати проєкт агентської угоди, складеної шведськими юристами. Там було дуже багато тексту, але переглянувши договір уздовж і впоперек, я так і не знайшла опису того, в який момент і на якій підставі агент отримує право на винагороду і, власне, за що саме. І таких прикладів безліч. Виникає питання: як з цим іти до арбітражу? Адже будь-який арбітражний суд вирішує спори за наявності відповідних правових підстав і ніяк не вигадає ці підстави самотужки.
Дуже ретельно слід підходити і до вибору матеріального права, якому підпорядковується договір. Часто сторони підпорядковують свої договори матеріальному праву тієї юрисдикції, яку з якихось причин вважають більш комфортною і зрозумілою для себе, але це ніяк не стосується питання ефективності правового регулювання їхніх договірних відносин. Більше того, часто сторони, укладаючи зовнішньоекономічний контракт, підпорядковують його праву юрисдик ції, яка їм просто подобається, і при цьому не усвідомлюють, що укладений контракт в цілому або частково може взагалі суперечити нормам матеріального права такої юрисдикції (вони й не перевіряють, чи це так), або ж матеріальне право такої юрисдикції може містити норми, що обмежують одну або обидві сторони в досягненні цілей, прописаних в контракті.
Окрему увагу хочу приділити вибору міжнародного арбітражу. Більшість зовнішньоекономічних контрактів містять стандартне арбітражне застереження, на яке сторони звертають мало уваги, або ж вирішують це питання з точки зору «куди буде зручніше дістатись». Мало хто вивчає регламент обраного арбітражу, взагалі орієнтується в питаннях порядку і процедури звернення до нього і вирішення ним спорів, зазначає в арбітражному застереженні мову арбітражного провадження. У кращому випадку стандартне арбітражне застереження містить кількість арбітрів і назву арбітражу (добре, якщо правильно вказану). В результаті, коли сторони стикаються з необхідністю туди звернутися, вони відкривають для себе багато нового, неочікуваного і не завжди приємного.
Ще один приклад. Потрапив до мене якось зовнішньоекономічний договір, між сторонами якого вже назрів спір, і одна зі сторін була готова звертатись до міжнародного арбітражу. Як з’ясувалося, в даному випадку ця процедура передбачала вжиття сторонами додаткових заходів (укладення додаткової угоди). Змусити гостро конфліктуючі сторони укласти будь-яку угоду, щоб одна з них отримала право звернутися до арбітражу, вельми складно чи навіть неможливо. Та на щастя для сторони-боржника і на жаль для кредитора, у останнього з’явилися непереборні перешкоди для вирішення спору в такий спосіб.
Напрошується висновок: прописані в договорі, в т.ч. в арбітражному застереженні або окремій арбітражній угоді механізми мають бути реально працюючими, інакше навіть найкрутіша правова позиція у спорі не гарантує ефективного захисту прав позивача.
Взагалі застосовувані сторонами в договорах механізми вирішення спорів мають бути продуманими від і до, починаючи з моменту і умов виникнення права на звернення до арбітражу і закінчуючи порядком та умовами виконання його рішення. Як свідчить практика, в силу особливостей національного законодавства деяких юрисдикцій, в т.ч. України, такі правові механізми, як забезпечення позову або забезпечення доказів, у сфері міжнародного арбітражу працюють трохи інакше. Є певні проблеми і щодо спонукання сторін до виконання проміжних рішень, не пов’язаних з вирішенням спору по суті. І звичайно, виконання рішення міжнародного арбітражу, нехай навіть сторони визнали його найостаточнішим і найбезповоротнішим, теж часто знаходиться під питанням.
Не маю на меті кинути тінь на інститут міжнародного арбітражу або поставити під сумнів його ефективність. Навпаки, вважаю його одним з найбільш адекватних правових інструментів для вирішення спорів між бізнес-суб’єктами з різних юрисдикцій. Але пропоную, навіть наполягаю на тому, щоб сторони, які планують його використовувати, виявляли усвідомленість — і у формулюванні договірних зобов’язань, і у виборі права, якому вони підпорядковують свої договори, і у визначенні порядку і умов звернення до міжнародного арбітражного суду та самого суду (вивчивши попередньо його регламент), і в погодженні процедури арбітражного провадження.
Наостанок хочу приділити окрему увагу питанню витрат на арбітраж. Міжнародний арбітраж — задоволення не з дешевих, і у сторони, яка в такий спосіб планує захищати свої права, має бути реальна можливість цю процедуру оплатити, починаючи від реєстраційного та арбітражного зборів і закінчуючи правовою допомогою та технічними витратами (переклад документів, відрядні тощо). Далеко не кожен текст зовнішньоекономічного договору з тих, що мені довелося бачити, містить чітке розуміння розподілу витрат між сторонами на різних етапах його укладення, виконання, припинення, звернення до арбітражу та виконання арбітражних рішень. Є чимало розмитих положень про гіпотетичну компенсацію чогось комусь у якомусь неіснуючому випадку, але реальних дієвих положень я практично жодного разу не знаходила. Так само, як і можливості альтернативного вирішення проблеми, якщо якийсь передбачений договором механізм з об’єктивних чи інших причин виявиться неефективним або непрацюючим.
Уявіть ситуацію: договором передбачено певний порядок виходу з ситуативної кризи, що виникла у ході виконання зобов’язань, але виявляється, що за період дії договору в силу певних обставин (наприклад, змін у законодавстві) він більше не підлягає застосуванню. При цьому в договорі у кращому випадку записано (як я неодноразово бачила), що сторони зобов’язуються «замінити непрацююче положення працюючим» (умовно). А сторони перебувають у глибокому конфлікті, і спробуйте змусити їх зібратися й вдосконалити договір або ж, чого доброго, укласти новий. Ні, в такій ситуації кожна сторона буде тягнути ковдру на себе і по максимуму вичавлювати користь з того, що є. Тож усі положення в договорі мають бути прописані так, щоб згодом вони могли бути застосовані навіть у спірній ситуації, коли сторони вже не здатні ні про що домовлятися.
На закінчення хочу сказати наступне: найкрутіший міжнародний арбітраж не є панацеєю від нашої недалекоглядності, але при правильному підході він може стати виключно ефективним механізмом вирішення практично будь-яких зовнішньоекономічних спорів.