Кілька тижнів тому в Гаазі відбулися слухання щодо заперечення Російською Федерацією наявності юрисдикції в арбітражного трибуналу розглядати спір між Україною та Росією щодо захоплення кораблів "Бердянськ", "Нікополь", "Яни Капу" та членів їх екіпажів під час подій 25.11.2018 р. У процесі проведення цих слухань сторони підняли багато питань, які є цікавим не лише з позиції перспектив розгляду справи, але й також можуть бути використані в інших провадженнях, ініційованих Україною в результаті агресії Російської Федерації.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Варто зауважити, що до подій Керченського інциденту має застосовуватися Конвенція ООН з морського права 1982 р. (далі – Конвенція). Згідно з положеннями Конвенції, будь-які спори між Україною і Росією щодо тлумачення та застосування Конвенції з морського права може вирішувати загальний арбітраж відповідно до Додатка 7. Однак у процесі ратифікації Конвенції Україна та Російська Федерація зробили застереження, якими були виключені певні категорії спорів з-під юрисдикції процедур, передбачених Конвенцією. Зокрема, мова йде про спори стосовно військової діяльності. Тому не дивно, що Російська Федерація, використовуючи ці застереження, заявила про відсутність в арбітражного трибуналу юрисдикції розглядати спір щодо захоплення кораблів "Бердянськ", "Нікополь", "Яни Капу" та членів їх екіпажів під час подій 25.11.2018 р.
Позицію Російської Федерації щодо заперечення юрисдикції арбітражного трибуналу можна згрупувати в чотири блоки:
- події 25.11.2018 р. мають ознаки військової діяльності, а тому відповідно до застережень, зроблених Україною та Російською Федерацією, виключаються з юрисдикції арбітражу;
- Конвенція не містить положень, які надавали б військовим кораблям імунітет в територіальному морі іншої держави, а отже, арбітражний трибунал не має предметної юрисдикції розглядати зазначений спір;
- арбітражний трибунал не має юрисдикції розглядати заяву України про невиконання Російською Федерацією наказу Міжнародного трибуналу з морського права від 25.05.2019 р. про негайне звільнення кораблів та членів їх екіпажів, а також вчинення Росією дій, які загострюють спір;
- Україна не виконала вимоги ст. 283 Конвенції, щодо обов’язкової доарбітражної процедури врегулювання спору.
Водночас Україна навела контраргументи щодо наявності юрисдикції в арбітражного трибуналу.
Пропонуємо до вашої уваги стислий огляд основних аргументів сторін у послідовності, яка була під час обговорення зазначених заперечень в арбітражному трибуналі, відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті Постійної палати третейського суду (установа, яка адмініструє арбітраж ad-hoc між Україною та Росією) (
На підтримку аргументу, що події 25.11.2018 р. мають ознаки військової діяльності, а тому відповідно до застережень, зроблених Україною та Російською Федерацією, виключаються з юрисдикції арбітражу, Російська Федерація навела низку положень:
- у Конвенції не міститься визначення понять "військова діяльність" та "спори стосовно військової діяльності";
- відповідно до загальноприйнятого значення, термін "військова діяльність" означає будь-яку діяльність з використанням збройних сил;
- терміни "військова діяльність" та "спори стосовно військової діяльності" мають тлумачитися широко, а не звужено, як це робить Україна;
- події 25.11.2018 р. є повністю військовою діяльністю (РФ навела щодо цього кілька аргументів: з обох сторін брали участь військові кораблі та військовослужбовці; збройні сили РФ у межах захисту державного кордону застосували силу до збройних сил України; зазначені події відбулися в контексті тривалого спору між Україною та Росією щодо анексії Криму й збільшення військової присутності України в Азовському морі;
- Україна помилково посилається на те, що Росія проводила свої дії 25.11.2018 р. в межах правоохоронної діяльності.
У відповідь Україна зазначила, що позиція Росії не відповідає реальним обставинам справи, оскільки берегова охорона Росії наказала зупинитися військовим кораблям України, а згодом арештувала ці кораблі та членів їх екіпажів і продовжувала їх утримувати в межах кримінальних проваджень з підпорядкованістю судам загальної юрисдикції. На думку України, аргументи Росії з цього питання мають бути відкинуті з таких підстав:
- Рішення Міжнародного трибуналу з морського права (далі – МТМП) від 25.05.2019 р. щодо тимчасових заходів прямо кваліфікувало події 25.11.2018 р. як правоохоронну діяльність.
- Росія викривляє позовні вимоги України та рішення МТМП. Ст. 298(1)(b) Конвенції встановлює чітку різницю між "військовою діяльністю" та "правоохоронною діяльністю". Росія однозначно заявила про те, що метою арешту й утримання українських кораблів та членів їх екіпажів було забезпечення виконання російського кримінального законодавства (іншими словами, здійснення правоохоронної діяльності). Відповідно, саме неправомірне здійснення Росією юрисдикції щодо українських кораблів та членів їх екіпажів є предметом скарги України та рішення МТМП.
- Україна навела приклади рішень арбітражних трибуналів, які підтверджують, що ст. 298(1)(b) Конвенції стосується "спорів стосовно військової діяльності", а не військової діяльності загалом, тобто спорів безпосередньо щодо військової діяльності. Україна зазначила, що посадовці Російської Федерації наказали зупинитися військовим кораблям України через нібито порушення законодавства Росії, заарештували й утримували кораблі та членів їх екіпажів у межах кримінального провадження. Це є прямим свідченням того, що зазначені дії проводилися в межах правоохоронної діяльності.
- Росія неправомірно розширює предмет спору, вказуючи, що спір стосується всіх дій українських та російських сил 25.11.2018 р. у Чорному морі. Насправді, предметом спору є саме неправомірне здійснення Росією юрисдикції щодо українських військових кораблів та членів їх екіпажів. Росія в цій справі послідовно зазначає, що метою дій її берегової охорони було саме забезпечення виконання законодавства Російської Федерації.
- Твердження Росії про те, що Україна та Росія називали події 25.11.2018 р. військовою діяльністю не відповідають дійсності, оскільки Росія цього не робила (зокрема, представники Росії не навели жодних прикладів таких заяв). Що ж стосується заяв України, то їх не можна брати до уваги, адже для доведення якогось аргументу необхідно враховувати дії та заяви лише тієї сторони, що наводить цей аргумент.
- У ст. 95, 96 Конвенції, які є підставою звернення України, окремо зазначено про те, що вони забезпечують "імунітет від юрисдикції". Україна навела думки вчених-міжнародників та відповідну судову практику, які підтверджують, що юрисдикція держави – це, зокрема право заарештовувати та утримувати осіб або якісь об’єкти. Відповідно, "імунітет від юрисдикції" – це виключення певних осіб або об’єктів з-під цивільних, адміністративних та кримінальних проваджень, а також від будь-яких заходів правоохоронного характеру. Таким чином, предметом цього арбітражного провадження є "правоохоронна діяльність", а не "військова діяльність".
Додатково Україна зауважила, що аргументи Росії щодо військового характеру подій 25.11.2018 р. вважаються також неприйнятними з таких причин:
- Аргумент про те, що з обох сторін у подіях брали участь військовослужбовці та військові кораблі. З цього приводу Україна зазначила, що ст. 298(1)(b) нічого не говорить про осіб, які беруть участь у подіях, а вказує на характер дій, які вони здійснюють. У цьому спорі Російська Федерація неодноразово заявляла, що діяльність, яка є предметом спору, мала правоохоронний характер.
- Аргумент Росії про те, що сторони опинилися озброєними обличчя до обличчя, є брехнею, оскільки після того як українські кораблі відмовилися від проходу Керченською протокою і розвернулися для повернення до Одеси, російські кораблі почали переслідувати кораблі України, що в жодному випадку не можна назвати "опинилися обличчя до обличчя".
- Аргумент Росії про те, що кораблі Російської Федерації застосували силу проти кораблів України, є не прийнятним, адже наявна арбітражна практика свідчить про те, що здійснення правоохоронної діяльності неможливе без застосування сили. Відповідно, застосування сили саме по собі не означає, що така діяльність має кваліфікуватися як військова. Крім того, характер застосування сили (попередження, попереджувальні постріли тощо) свідчить про те, що дії мали саме правоохоронний, а не військовий характер.
- На думку України, заява Росії про те, що зазначені дії були проведені проти неправомірного перетину російського державного кордону та з метою захисту її національних інтересів, не підтверджуються доказами, суперечать хронології подій та заявам Російської Федерації щодо причин арешту. Насправді, кораблі України розвернулися та вийшли за межі кордону (іншими словами, залишали води, які Росія називає своїм територіальним морем). Таким чином, вони не могли становити загрозу національній безпеці Росії. Посилання Росії на накази, які були знайдені на українських кораблях, якими передбачалось завдання українських кораблів пройти з одного порту до іншого через Керченський канал, не є аргументом того, що ці кораблі здійснювали військову діяльність. Сам по собі факт переходу корабля з одного порту до іншого не підтверджує військовий характер таких дій.
- Аргумент Росії про те, що події 25.11.2018 р. варто розглядати в контексті тривалого спору України та Росії щодо анексії Криму, є неприйнятним, оскільки Російська Федерація не навела жодних аргументів, які підтверджували б наявність зв’язку між подіями 25.11.2018 р. та зазначеним більш широким контекстом.
До того ж, як повідомляє Україна, міркування Росії щодо "широкого" та "вузького" тлумачення терміну "військова діяльність", можна назвати абстрактними, суто теоретичними, вони відволікають від питання застосування зазначеного застереження в цій справі. Незважаючи на зазначене, Україна надала додаткові аргументи, чому такі теоретичні міркування Росії є хибними.
Аргументуючи твердження, що Конвенція не містить положень, які надавали б військовим кораблям імунітет в територіальному морі іншої держави, Росія вказала, що текстуально ст. 32 Конвенції не надає імунітет військовим кораблям та іншим державним кораблям, які використовуються в некомерційних цілях. У ст. 32 Конвенції лише зазначено про те, що положення цієї Конвенції не впливають на імунітет, а імунітет визначається звичаєвим міжнародним правом і знаходиться поза межами регулювання Конвенцією.
Україна відповіла, що українські військові кораблі були заарештовані поза територіальним морем. Аргументи Росії не є юрисдикційним питанням, а стосуються суті спору і мають бути залишені поза увагою на цій стадії процесу. Відповідно, Україна заявляє про порушення ст. 58, 95 та 96 Конвенції, щодо яких Росія погоджується, що вони передбачають імунітет військових кораблів. Міркування Росії, що положення Конвенції щодо права переслідування по гарячих слідах мають перевагу над відповідними положеннями Конвенції щодо імунітету військових кораблів, не підтверджуються текстами ст. 95, 96 та 111 Конвенції. До того ж цей аргумент не належить до юрисдикційних питань, а стосується суті спору.
На думку України, підхід Росії до застосування ст. 32 Конвенції в цій справі є помилковим, оскільки відповідно до фактів, наданих Україною (а лише їх арбітражний трибунал має брати до уваги на цій стадії провадження), арешт відбувся поза межами вод, які Росія називає своїм територіальним морем.
Ст. 30 Конвенції чітко передбачає, що може зробити прибережна держава стосовно військового корабля, який знаходиться в її територіальному морі – вимагати вийти з територіального моря. Після виходу з територіального моря прибережна держава, згідно зі ст. 95 Конвенції, більше не може висувати жодних інших вимог військовим кораблям іншої держави. Саме це порушення, серед іншого, Україна інкримінує Росії.
Вищезазначене є очевидним свідченням того, що між Україною та Росією існує спір стосовно тлумачення і застосування Конвенції, а отже, арбітражний трибунал має предметну юрисдикцію у цій справі.
Україна також навела кілька альтернативних варіантів підтвердження наявності в арбітражного трибуналу юрисдикції розглядати питання імунітету.
Обґрунтовуючи тезу, що арбітражний трибунал не має юрисдикції розглядати заяву України про невиконання Російською Федерацією наказу Міжнародного трибуналу з морського права від 25.05.2019 р. про негайне звільнення кораблів та членів їх екіпажів і порушення обов’язку не загострювати спір, Російська Федерація зазначила, що оскільки арбітражний трибунал не має юрисдикції розглядати основний спір, він також не має повноважень розглядати спір щодо невиконання наказу МТМП та вчинення дій, які загострюють спір.
На думку України, арбітражний трибунал має юрисдикцію розглядати основний спір, а тому він також має право розглядати питання невиконання Росією наказу МТМП. Окрім того, на думку України, арбітражний трибунал має й інші підстави розглядати це питання. П. 6 ст. 290 Конвенції прямо передбачає, що держави зобов’язані негайно виконати тимчасові заходи. Відповідно, невиконання наказу про тимчасові заходи є окремими порушенням положень Конвенції, яке вчинила і продовжує вчиняти Російська Федерація.
Також Російська Федерація порушила відповідні приписи ст. 279 Конвенції, адже навіть після видання наказу МТМП про тимчасові заходи вона продовжувала утримувати кораблі та членів їх екіпажів. До того ж у Росії досі розглядаються кримінальні справи з цього приводу. Це суперечить Наказу МТМП від 25.05.2019 р. щодо тимчасових заходів та є порушенням обов’язку не загострювати спір, передбаченого ст. 279 Конвенції.
Позиція Росії щодо заперечення виконання Україною вимоги ст. 283 Конвенції стосовно обов’язкової доарбітражної процедури врегулювання спору полягає в тому, що хронологічно Україна не виконала цей обов’язок: обмін думками з приводу спору тривав з 26.11.2018 р. до 14.03.2019 р.; 15.03.2019 р. Україна запропонувала вдатися до арбітражної процедури; 25.03.2019 р. Росія відповіла, що надасть свої коментарі з цього приводу згодом; але вже 01.04.2019 р. Україна подала заяву про арбітражний розгляд.
На думку Росії, заява України від 15.03.2019 р. не задовольняє вимоги ст. 283 Конвенції, оскільки не містить конкретних пропозицій, а також не відбувся обмін думок щодо арбітражного розгляду спору. Крім того, на думку Росії, її дії не можна вважати ухиленням від розгляду спору. В будь-якому випадку, для констатації того, що держава не бажає взяти участь у врегулюванні суперечки, потрібен більш тривалий період.
З цього приводу Україна зазначила, що ці питання вже були розглянуті МТМП під час вирішення питання стосовно запровадження тимчасових заходів. Було вказано, що 15.03.2019 р. Україна чітко висловила своє бажання обмінятися думками з приводу засобів врегулювання спору. Проте запізніла відповідь Росії та її зміст були такими, що Україна обґрунтовано дійшла висновку, що можливості досягнення згоди з цього питання були вичерпані. Аналогічні висновки має зробити зараз арбітражний трибунал.
До того ж Україна наголосила на деяких моментах, які додатково підтверджують, що вона виконала вимоги ст. 283 Конвенції. Зокрема, текст ст. 283 Конвенції вимагає, щоб обмін дуками здійснювався без зволікань; ст. 283 Конвенції покладає обов’язок здійснити обмін думками щодо спору і не вимагає висунення пропозицій та його врегулювання; наявна практика арбітражних трибуналів свідчить про те, що заявник не повинен продовжувати обмін думками, якщо він вважатиме, що це не призведе до позитивних результатів; ст. 283 Конвенції не може бути застосована формально. Сформована арбітражна практика та думки юристів міжнародників вказують на те, що метою ст. 283 є лише повідомлення відповідача про наявність спору, щоб він не був захоплений зненацька початком обов'язкових процедур врегулювання спорів, передбачених Конвенцією.
Підсумовуючи позиції України та Росії, видається, що аргументація України є більш переконливою. Такий висновок можна зробити як із суті аргументів, які навела Україна, так і з формально-юридичної логіки, яку запропонувала Україна.
Вищезазначені міркування не означають стовідсоткової вірогідності вирішення арбітражним трибуналом юрисдикційного питання на користь України, проте шанси щодо цього є дуже високими. В будь-якому випадку, варто пам’ятати, що навіть якщо питання стосовно юрисдикції буде вирішене на користь України, нас ще чекає тривала друга стадія провадження – розгляд арбітражним трибуналом справи по суті.