Іноземне арбітражне рішення, що суперечить публічному порядку

Публічний порядок – остання соломинка, за яку часто намагається вхопитися боржник для обґрунтування скасування або відмови у визнанні і виконанні рішення міжнародного комерційного арбітражу.

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Нью-Йоркська конвенція про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року (далі – Нью-Йоркська конвенція) та Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговий арбітраж (далі – Типовий закон ЮНСІТРАЛ) передбачають право держави скасувати арбітражне рішення або відмовити у його визнанні та виконанні, якщо суд визначить, що воно суперечить публічному порядку цієї держави.

Проте ні Нью-Йоркська конвенція, ні Типовий закон ЮНСІТРАЛ не дають визначення поняття публічний порядок, залишаючи державам право на свій розсуд визначити зміст та обсяг застосування концепції публічного порядку у національному законодавстві.

Що про це думають національні суди?

Посібник секретаріату ЮНСІТРАЛ про Нью-Йоркську конвенцію[1] визначає, що публічний порядок застосовується тоді, коли визнання і виконання арбітражного рішення суперечить фундаментальним цінностям правової системи, загрожує її національним інтересам, основоположним конституційним цінностям або раніше ухваленому рішенню суду цієї держави.

У 1974 р. Апеляційний суд Другого округу США розглядав заяву єгипетської компанії Société Générale de L’Industrie du Papier (далі – Société Générale) про визнання та виконання іноземного арбітражного рішення, винесеного згідно з Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати на користь Société Générale проти американської компанії Parsons & Whittemore Overseas (далі – Overseas)[2].

Overseas заперечувала проти визнання та виконання арбітражного рішення на підставі п. (b) ч. 2 Нью-Йоркської конвенції, відповідно до якого у визнанні та виконанні іноземного арбітражного рішення може бути відмовлено, якщо воно суперечить публічному порядку держави, в якій вимагається таке визнання та виконання.

Компанія стверджувала, що в результаті розірвання дипломатичних відносин між США та Єгиптом вони як добропорядні громадяни США повинні були відмовитися під реалізації проекту відповідно до договору між Société Générale та Overseas про будівництво та введення в експлуатацію паперового комбінату в Єгипті. У разі визнання та виконання цього рішення, Overseas повинна буде повернутися до роботи тільки після отримання спеціальних дозволів (віз), які надаватимуться владою Єгипту, але такі дії будуть суперечити національним інтересам США.

Апеляційний суд Другого округу США відхилив цей аргумент Overseas, зазначивши, що «п. (b) ч. 2 Нью-Йоркської конвенції повинен тлумачитися вузько і застосовуватися тоді, коли таке визнання та виконання буде суперечити основним принципам моралі та справедливості держави». У подальшому суди Австралії, Індії, Китаю та Ірландії неодноразово посилалися на цей висновок при вирішенні питання про скасування або відмову у визнанні та виконанні іноземного арбітражного рішення.

Разом з тим Федеральний суд Швейцарії зазначив, що «застереження про публічний порядок як виняткове положення слід тлумачити вузько». Відповідно порушення публічного порядку буде мати місце тільки тоді, коли «визнання та виконання іноземного арбітражного рішення суттєво порушуватиме принципи справедливості та правосуддя Швейцарії». Подібного вузького підходу дотримуються і суди Австрії.

У деяких країнах (наприклад, Індії) арбітражне рішення буде суперечити публічному порядку тільки тоді, коли його визнання і виконання буде суперечити національним інтересам держави.

Україні також є, що сказати

Після ратифікації Україною Нью-Йоркської конвенції та прийняття Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» на основі Типового закону ЮНСІТРАЛ українські суди неодноразово розглядали справи, в яких сторони, посилаючись на застереження про публічний порядок, вимагали скасувати або відмовити у визнанні та виконанні іноземного арбітражного рішення.

Верховний Суд пропонує визначати публічний порядок як правопорядок держави, визначені принципи і засади, які становлять основу існуючого у ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності та недоторканості й основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо). Суд також зазначає, що публічний порядок будь-якої держави включає фундаментальні принципи і засади правосуддя, моралі, які держава має намір захистити навіть тоді, коли це не має прямого стосунку до самої держави; правила, які забезпечують фундаментальні політичні, соціальні та економічні інтереси держави; обов`язок держави з дотримання своїх зобов`язань перед іншими державами та міжнародними організаціями.

У 2018 р. Китайська національна корпорація генеральних підрядів звернулася до українського суду із заявою про визнання та надання дозволу на виконання на території України апеляційного рішення Апеляційної ради Асоціації торгівлі зерном та кормами (GAFTA) проти Публічного акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» (далі – ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України).[3]

ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» заявляло, що примусове виконання арбітражного рішення може суперечити публічному порядку, оскільки ПАТ є суб`єктом господарювання державного сектору економіки.

Верховний Суд зазначив, що ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» не довело, що визнання та виконання арбітражного рішення вплине на суспільні, економічні та соціальні основи діяльності держави Україна або в результаті його виконання будуть вчинені дії, які прямо заборонені законодавством України або заподіюють шкоду суверенітету чи безпеці держави Україна.

У результаті Верховний Суд залишив без змін постанову суду першої інстанції про задоволення заяви Китайської національної корпорації генеральних підрядів про надання дозволу на визнання та виконання арбітражного рішення.

Чи часто боржник бере на озброєння аргумент щодо публічного порядку? (Спойлер – так). Та чи відмовляє суд у визнанні та виконанні арбітражного рішення на цій підставі? Спойлерів не буде, розберемо на практиці.

• Стягувач – Indumet SA[4]

Люксембурзька компанія намагається визнати в України рішення Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду про стягнення понад 450 млн дол. США з українських боржників.

Один з божників (щодо якого відрита процедура банкрутства) використовує на захист таку конструкцію: 1) оскільки щодо боржника введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, тільки господарський суд у межах справи про банкрутство має розглядати всі спори з майновими вимогами до боржника; 2) визнання та надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу – це правовий механізм, що забезпечує застосування на території України засобів примусового виконання арбітражних рішень; 3) тому у разі надання дозволу на виконання рішення арбітражного рішення, на думку боржника, буде порушено публічний порядок України, оскільки єдиним результатом прийняття такого рішення національним судом буде створення підстав для застосування заходів примусового стягнення, що є неприпустимим та порушуватиме діючий режим мораторію на задоволення вимог, до яких за своєю природою відносяться і вимоги, визначені арбітражним рішенням.

На думку Київського апеляційного суду, повноваження на визнання та надання дозволу на виконання арбітражних рішень здійснюються з дотриманням спеціальної процедури та знаходяться поза межами юрисдикції господарських судів. Крім цього, в даному випадку майновий спір із вимогами до боржника був вирішений до моменту порушення провадження у справі про банкрутство. Отже, перший раунд – за стягувачем. Тепер з цікавістю чекаємо на розгляд у Верховному Суді 4 червня 2020 р.

• Стягувач – Сity-State N.V.[5]

Нідерландська компанія домоглася надання дозволу на примусове виконання арбітражного рішення Міжнародного центру з врегулювання інвестиційних спорів (арбітражний розгляд відбувався в Парижі), винесеного проти України.

Боржник вбачав порушення публічного порядку у тому, що в результаті задоволення заяви про визнання та надання дозволу на виконання арбітражного рішення Державний бюджет України у 2019 р. поніс би збитки в розмірі 9 млн дол. США, що мало б наслідком погіршення економічного стану держави.

У відповідь Київський апеляційний суд зазначив, що посилання на порушення публічного порядку може мати місце тільки у випадках, коли виконання іноземного арбітражного рішення несумісне з основами правопорядку держави. Разом з тим арбітражне рішення ухвалено на підставі угоди про взаємний захист інвестицій, яку Україна має добросовісно виконувати на підставі Віденської конвенції про право міжнародних договорів. Тобто Міжнародний центр із врегулювання інвестиційних спорів не втручався в суверенні повноваження держави, а лише зобов’язав державу Україна дотримуватися положень міжнародного договору, стороною якого є Україна, в частині гарантій захисту інвестицій заявника. Суд також відмітив, що арбітражне рішення не змінює жодних імперативних норм, встановлених законодавством України, відтак відсутні обставини, які свідчать про порушення публічного порядку.

Суд додатково наголосив, що необґрунтована відмова у наданні дозволу на примусове виконання арбітражного рішення слугуватиме неприпустимим блокуванням та створенням штучного нормативного бар’єру для такого рішення.

• Стягувач – RHI Glas GmbH[6]

Німецька компанія домоглася примусового виконання рішення Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії у м. Відні, винесеного проти українських компаній.

Боржники намагалися під соусом порушення публічного порядку подати складну систему нарахування відсотків на суми, що підлягають стягненню. Так, відсоткова ставка мала бути на 9,2% вищою за поточну річну базову ставку кредитування Національного банку Австрії, починаючи з дати, з якої арбітражне рішення може бути виконане в примусовому порядку. Боржників «збентежили» кілька моментів: 1) відсутність дати, з якої рішення може бути виконано; 2) у такому разі розрахунок відсотків було б делеговано заявнику або особі, яка виконуватиме рішення, що суперечило б законодавству України; 3) розрахунок відсотків ґрунтується на законодавстві іноземної держави, про який невідомо національній судовій системі України. Всі ці неточності, на думку боржників, не давали змоги визначитися з порядком виконання рішення, тому свідчили про порушення публічного порядку.

У відповідь на аргументацію щодо невизначеності у нарахуванні відсотків Київський апеляційний суд зазначив, що не вдається до оцінки рішення та не роз`яснює зміст і порядок його виконання. Питання про порядок нарахування відсотків без кінцевої дати було предметом розгляду Великої Палати Верховного Суду у справі №759/16206/14-ц, а у постанові від 15 травня 2018 р. вказано, що такий порядок не суперечить законодавству України й їх нарахування може проводитися суб’єктом, до якого буде пред’явлено рішення для виконання, тобто в порядку державного або приватного виконання.

Як бачимо, у наведених справах усі стягувачі домоглися визнання та виконання арбітражного рішення, а віднайти ідеального кандидата на звання порушника публічного порядку нам так і не вдалося. Це, на нашу думку, свідчить про те, що суди і надалі зважено підходитимуть до застосування застереження про публічний порядок та використовуватимуть його лише у надзвичайних обставинах.

Висновок

Щоб досягнути основної мети арбітражу – швидкого, економічно доцільного та ефективного розгляду спорів, логічним завершенням якого є подальше виконання арбітражних рішень, – учасникам арбітражного розгляду слід дотримуватися певних правил гри. Арбітрам, зокрема, необхідно здійснювати первинний аналіз того, чи винесене ними арбітражне рішення не суперечить публічному порядку держав учасників арбітражного розгляду, сторонам – уникати недобросовісного посилання на порушення публічного порядку, яке має на меті протистояння виконанню арбітражного рішення.