Останні події геополітичної природи та одночасно правового характеру свідчать про серйозну загрозу усталеній системі міжнародного арбітражу, зокрема інвестиційного арбітражу і деяких інституцій ЄС. Дійсно, наразі помітне і загострення хронічних хвороб арбітражу, і виникнення нових.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Так, небажання окремих держав виконувати рішення «проти себе» є доволі хронічним, однак воно значно загострилося 28 липня. Мова йде, вочевидь, про справу «ЮКОС» за позовом колишніх акціонерів нафтового гіганта проти Російської Федерації, рішення у якій, дарма що було досить очікуваним після юрисдикційного рішення цього ж третейського суду (а тому, по суті, арбітражу), набуло особливого резонансу. Причинами цього стали і його «накладення» на непросту геополітичну ситуацію протистояння Росія – Захід, і розмір присудженої на користь позивача винагороди.
Жодної політичної готовності виконати це рішення офіційно висловлено не було. Натомість у зв’язку із цією, а також з деякими іншими справами дипломати та офіційні особи РФ дозволили собі вкрай гострі коментарі. Доводиться констатувати, що натяки на готовність не виконувати рішення, а також заяви (зокрема, пана Путіна) про готовність вийти з системи ЄСПЛ стали серйозною проблемою для системи міжнародного арбітражу. Безумовно, свою роль у цьому відіграє і надзвичайно тісний зв’язок міжнародного арбітражу із дипломатією.
Наразі Російська Федерація є потенційним відповідачем ще у ряді справ ЄСПЛ, що ще більше загострює ситуацію. У цьому контексті пригадаємо вихід РФ з Енергетичної хартії, оголошений 6 серпня 2009 р. і пов’язаний, на думку багатьох, з бажанням уникнути подальших арбітражних проваджень… по справі «ЮКОС»!
Втім, не Російською Федерацією єдиною багата історія демаршів щодо міжнародного арбітражу. Так, ще у 2007 р. Еквадор, а тоді і Болівія оголосили про вихід з Вашингтонської конвенції, припинивши участь у системі інституційного (егіда ІКСІД) інвестиційного арбітражу. При цьому вихід з вказаних конвенцій «спрацьовує» у частині можливості бути притягненим у якості відповідача лише через певний (тривалий) час, однак, безумовно, настає.
Іншою та найдавнішою проблемою міжнародного арбітражу вбачається саме його походження. Як мінімум, системи інвестиційного арбітражу, вибудуваної розвиненими (читай: західними) країнами для захисту, перш за все, своїх економічних інтересів у спорах з менш розвиненими державами. Геополітична і економічна картини нині змінились, однак це не потягло за собою відповідних змін у системі. Звісно, це досить зрозуміло, адже навряд чи існують об’єктивні перешкоди для залучення, наприклад, російських чи південноафриканських громадян як арбітрів, проте склад арбітрів так і лишається майже повністю західноєвропейським, як і локація основних арбітражних центрів. Така, ще раз підкреслю, об’єктивна ситуація навряд чи подобається окремим країнам – мовляв, «ви, Захід, заважаєте нам, нав’язуєте свою волю».
Ситуація з ЄСПЛ виглядає подібною, і російській пропаганді не так вже й складно демонструвати своїм громадянам нібито упередженість західноєвропейських інституцій відносно Російської Федерації. Тобто умовно маргінальна поведінка окремих суб’єктів системи міжнародного арбітражу, хай і не будучи об’єктивно обумовленою, є деструктивною щодо арбітражу як такого, і при цьому їй складно зарадити.
Ще одним вічним аргументом опонентів системи інвестиційного арбітражу є складне співіснування такого арбітражу з національними судовими системами. Досить часто лунає критика «націоналістів», які осуджують надання іноземним інвесторам додаткових (через інвестиційний арбітраж) способів захисту прав, а відтак переваг порівняно з національним бізнесом.
В той же час, іноземні інвестори не завжди (і це об’єктивно) можуть розраховувати на заміщення інвестиційним арбітражем національної системи правосуддя. Стосунки сторін із арбітражем завжди є умовно добровільними, а відтак особливо чутливими до кон’юнктури і державної політики, тож будь-які рухи, спрямовані на дискредитацію чи розмиття ваги міжнародного арбітражу, дуже чутливо вловлюються інвесторами.
Досить неоднозначні наслідки має і надто прискіпливе ставлення приватних осіб (зазвичай іноземних інвесторів) до своїх контрактів з державою. Користуючись перевагою у досвіді і професійності своїх юристів, вони часто виписують у цих контрактах надто обтяжливі та детальні положення, які в подальшому можуть сприйматися як сумнозвісні заплутані «уточнення» дрібним шрифтом у банківських договорах (пробачте, банківські юристи!)
Проблемою для приватних сторін стає та обставина, що держава є суверенною, а відтак має суттєво більше можливостей, зокрема, різко змінити ставлення до контракту і його виконання. При цьому міжнародний арбітраж, зайнявши недостатньо компромісну позицію, може лише ще більше роздратувати державу, яка завжди зберігає певні можливості як не виконати рішення арбітражу, так і серйозно переглянути свою практику інвестиційного режиму і ставлення до міжнародних арбітражних інституцій. Приклади Венесуели, Болівії та навіть Лівії (у 70-х роках ХХ сторіччя) є досить промовистими.
Система інвестиційних контрактів і угод теоретично є додатковим аргументом для іноземних інвесторів приносити інвестиції, та навряд чи вирішальним. Адже сама наявність та зміст цих угод не є ні вирішальним (на відміну від економічних перспектив) аргументом, ні 100% гарантією захисту, оскільки держава завжди суверен. Насправді приклади виходу з системи міжнародного арбітражу є наочними, тоді як вигоди перебування у ній більш ефемерні. Принаймні, для окремих держав.
Виходом з нинішньої загрозливої для системи міжнародного арбітражу ситуації вбачається серйозне його реформування. Метою такого реформування має стати вибиття «політичних козирів» з рук тих гравців міжнародного арбітражу (по суті, L'enfant terrible), які погрожують чи готуються до виходу з гри. Хай навіть на шкоду професійному рівню системи.
Зокрема, необхідними вбачаються розширення географії громадянства арбітрів та диверсифікація локацій арбітражу. А підвищенню рівня політичного сприйняття його рішень найкраще сприятиме розв’язанням питання примусового їх виконання. Можливим видається і перегляд принципів присудження заявникам відшкодувань у частині упущеної вигоди тощо – публічний інтерес (читай: не виплачувати жодних відшкодувань, окрім реальних втрат) повинен переважати, тоді державі-відповідачу простіше сприймати (в т.ч. пояснювати суспільству) і виконувати відповідні рішення.
Усуненню ж загрози фаворитизму іноземних інвесторів відносно національного бізнесу сприятиме, вочевидь, перегляд положень відповідних інвестиційних угод, спрямованих на детальніше і збалансованіше врегулювання прав таких інвесторів.
Відносно альтернативним шляхом є розвиток нових центрів міжнародного арбітражу – наприклад, у Гонконгу чи Абу-Дабі. Дійсно, це залишається розвитком чи, принаймні, елементом конструкції міжнародного арбітражу, тоді як дії Венесуели, Болівії і тепер Російської Федерації до такої конструкції просто не належатимуть.
Отже, наразі перспективи міжнародного арбітражу дещо погіршились – його система нагадує крижину, на якій з’явились невеличкі, однак вкрай небезпечні тріщини. Розійдуться вони, і крижину підтопить. Тому вже зараз слід вживати заходів по зміні структури цієї «крижини», зокрема у запропоновані способи. Міжнародний арбітраж неодмінно повинен виключити будь-яку політичну складову із своїх рішень, натомість більше враховувати публічний інтерес (перш за все, держави) та ризикову суть інвестування. В той же час, власне функціонування системи міжнародного арбітражу може дещо поступитись своїми об’єктивними засадами на користь тих чинників, що обумовлюються політикою і економікою. Втім, завжди слід пам’ятати, що реальної альтернативи міжнародному арбітражу наразі не існує.