Стратегічно важливе значення прямих іноземних інвестицій для економічного та інноваційно‑технологічного розвитку держав є аксіомою, що не потребує додаткового доведення та конкретизації. Протягом багатьох років Україна програє конкурентну боротьбу як на регіональному, так і на глобальному рівнях за залучення інвестиційних ресурсів, що зумовлює необхідність модернізації державної інвестиційної політки та релевантного інституціонального і правового інструментарію її реалізації.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
У процесі підготовки та прийняття управлінських рішень щодо здійснення транскордонного інвестування, окрім суто економічних чинників від реалізації контракту та очікуваного прибутку, іноземні інвестори беруть до уваги також юридичні процедури, які пов'язані із захистом їхніх прав та законних інтересів. Тому наявність у контракті прозорих, ефективних та надійних процедур захисту інвестицій на випадок виникнення спору відіграє достатньо важливу роль. Це значною мірою зумовлює формування довіри до юрисдикції — реципієнта капіталу та підвищення інвестиційної привабливості об'єкта інвестування, окремого інвестиційного проекту і країни загалом.
У такому контексті заслуговує на увагу заява Президента України у Давосі у форматі Українського сніданку 23.01.2020 р., що «задля гарантованого права захисту власності ми створимо в Україні міжнародний арбітражний суд для інвесторів». Таке концептуальне бачення є слушним теоретично і водночас таким, що потребує розгляду особливостей його втілення у прикладній площині. При цьому виявлення переваг та недоліків можливих альтернативних моделей зумовлює необхідність аналізу широкого спектра аргументів pro et contra, які корелюють зі стратегічним баченням основних векторів системного розвитку арбітражу як одного з ключових елементів гарантування надійності та передбачуваності інвестування в національну економіку.
Спори, в яких беруть участь іноземні інвестори, які можуть бути вирішені в міжнародному арбітражі, виникають з принципово відмінних правовідносин. По‑перше, з правовідносин приватного характеру, в яких поряд з іноземним інвестором або заснованим за його участю підприємством також бере участь інший суб'єкт (суб'єкти) на засадах юридичної рівності. Комерційні спори, які виникають з таких правовідносин, можуть бути вирішені в міжнародному комерційному арбітражі. По‑друге, з правовідносин публічного характеру, які складаються між іноземним інвестором та Україною як державою, яка надала гарантії захисту іноземної інвестиції. В тому випадку, якщо виникає спір між іноземним інвестором і державою з приводу порушення державою цих гарантій, то він може бути вирішений в інвестиційному арбітражі.
У глобальному вимірі ринок надання послуг з розв'язання комерційних спорів є конкурентним. На ньому присутні як визнані у світі інституції, які адмініструють міжнародний комерційний арбітраж (Міжнародна Торгова Палата (ICC), Американська арбітражна асоціація (AAA), Лондонський міжнародний арбітражний суд (LCIA), Торгова палата Стокгольма (SCC) та які традиційно вже не пов'язуються з якоюсь державою, так і регіональні установи та арбітражі, створені торгово-промисловими палатами окремих країн. Існує також можливість ініціювати для розгляду комерційного спору арбітраж ad hoc.
Видається, що участь держави у створенні нового комерційного арбітражного інституту навряд чи може бути обґрунтованою та економічно доцільною з позиції майбутньої довіри до такого нового арбітражного форуму як до нейтрального та незалежного в умовах висококонкурентного ринку. На ньому вирішальними для вибору залишаються «репутація і визнання» арбітражної інституції як гарантія справедливості та нейтральності розгляду (за даними опитування 2018 р., проведеного Університетом Королеви Марії (Лондон) спільно з White&Case).
Зазначений вище меседж Глави держави може отримати втілення в межах альтернативних векторів розвитку інвестиційного арбітражу в Україні в інституційній площині: створення окремого (спеціального) міжнародного інвестиційного арбітражного суду або вдосконалення вже наявних інститутів, а також правових інструментів, приведення судової та бізнес-практики у відповідність до світових стандартів.
Зважаючи на природу міжнародного інвестиційного арбітражу, принципи та сучасну практику його функціонування, варто наполегливо та однозначно наголошувати, що створення нового міжнародного інвестиційного арбітражного суду в Україні є можливим та водночас навряд чи виправданим кроком. Така позиція підтверджується статистикою, яка переконливо свідчить, що за останні 30 років більше ніж 90% спорів передається на вирішення спеціалізованих арбітражів — Міжнародного центру з врегулювання інвестиційних спорів (ICSID — International Centre for Settlement of Investment Disputes) та Постійної палати третейського суду в Гаазі (PCA — Permanent Court of Arbitration). При цьому найбільш авторитетній на сьогодні арбітражній інституції — ICSID, якій довіряють вирішення спорів держави й транснаціональні корпорації з усього світу, знадобилося не одне десятиліття, для того щоб отримати довіру та міжнародне визнання.
Зважаючи на зазначене, варто зауважити, що створення окремого інвестиційного арбітражу є недоцільним також через те, що в Україні майже 30 років успішно функціонує постійно діючий авторитетний арбітражний інститут — Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України (МКАС при ТПП України). Це відомий у світі арбітражний центр, який уклав близько 20 договорів про співпрацю у сфері арбітражу з провідними арбітражними установами світу, представлений у всесвітніх асоціаціях у галузі арбітражу (в тому числі IFCAI — International Federation of Commercial Arbitration Institutions), а також є постійним учасником заходів UNCITRAL та організатором міжнародних форумів у галузі розвитку арбітражу.
Спроможність Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України вирішувати міжнародні інвестиційні спори забезпечується наявністю в його рекомендованому списку арбітрів всесвітньовідомих фахівців з понад 30 країн світу. Більшість з них має великий досвід вирішення не лише міжнародних комерційних, але й інвестиційних спорів. Зокрема, арбітри МКАС при ТПП України брали участь у вирішенні інвестиційних спорів за такими регламентами: Вільям Батлер — ICSID, Олександр Бєлоглавек, Войтех Трапл — ad hoc (UNCITRAL), Джудітта Кордеро-Мосс, Софі Напперт, Пер Руннеланд — SCC, Ендрю Ньюкомб — PCA, Хобер Кай — ICSID, PCA, SCC, ICC.
Водночас статистика свідчить про високий рівень фаховості постановлених МКАС при ТПП України арбітражних рішень, адже за останні 5 років з більше ніж 1600 постановлених рішень лише щодо 4% з них відбулося оскарження, з яких було скасовано тільки 7 рішень (1,5%).
З огляду на структуру витрат, пов'язаних з арбітражем, перспективи створення нової установи, яка адмініструватиме інвестиційний арбітраж за зверненнями іноземних інвесторів до України, видаються примарними. Залучення арбітрів з кваліфікацією на рівні з арбітрами, які розглядають справи за правилами ICSID, суттєво не знизить витрати на гонорари арбітрів, а також не вплине на зниження розміру витрат на юридичне представництво в арбітражі такого рівня. Натомість адміністративні витрати, які спрямовуються на забезпечення функціонування інституції, не мають істотної питомої ваги та складають приблизно 2%, арбітражні збори — в середньому 16% сукупних витрат. В цьому контексті варто зазначити, що в частині таких зборів МКАС при ТПП України є одним з найбільш привабливих арбітражних інститутів.
Надзвичайно велике значення для розвитку арбітражу в Україні має довіра до судової системи. Адже низка юридичних процесів під час арбітражного вирішення спорів прямо пов'язана з ефективністю саме органів судової влади. Йдеться про інститут сприяння та контролю за арбітражними рішеннями, визнання та приведення до виконання таких рішень тощо. При цьому арбітражний розгляд, чітка і прогнозована проарбітражна практика українських судів тісно взаємопов'язані, в жодному випадку їх не можна розглядати як автономні. Зрештою, отримавши позитивне арбітражне рішення в інвестиційному спорі проти України, іноземна компанія приводитиме його до виконання через суди України. Саме тут виявлятиметься готовність держави забезпечувати й охороняти права та інтересів інвесторів. Тому розвиток та вдосконалення підходів і практик сприяння та підтримки арбітражу з боку державних судів, готовність впроваджувати міжнародні стандарти у цій сфері свідчитиме про реальність судових реформ і здатність відповідально проводити політику сприяння інвестиційній діяльності з боку держави.
Підсумовуючи зазначене, можна зробити кілька висновків:
- Зважаючи на те, що ринок послуг з розв'язання комерційних спорів є достатньо конкурентним, на ньому присутні визнані міжнародні арбітражні інституції, авторитет яких складався десятиліттями. Будь-яка нова арбітражна інституція, створена з безпосередньою участю чи за опосередкованого сприяння окремої держави (України), не зможе конкурувати як така, що здатна забезпечити арбітражний розгляд поза впливом цієї держави.
- Оскільки способи вирішення спорів між іноземними інвесторами та Україною як державою, що приймає інвестиції, визначені в міжнародних договорах про сприяння та взаємний захист інвестицій, зміна цієї системи забезпечення гарантій прав іноземних інвесторів односторонніми діями органів державної влади України є проблематичним питанням.
- Перспективним напрямком забезпечення можливості вирішувати інвестиційні спори є помірковане розширення категорії спорів, які можуть бути передані на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, а також продовження утвердження проарбітражної судової практики визнання арбітражних угод, визнання та виконання арбітражних рішень.
- Можна прогнозувати, що забезпечення інвестиційної привабливості України шляхом створення інвестиційного арбітражу, зважаючи на вже наявні правові та інституційні передумови для вирішення інвестиційних спорів в Україні, у потенційних іноземних інвесторів може спровокувати зворотну реакцію, тобто не таку, на яку очікує Україна. Існують великі ризики нерозуміння ролі такої інституції, створеної за участю та/або сприяння держави у вирішенні інвестиційних спорів з цією ж державою та, як наслідок, її несприйняття.
Отже, якщо виважено тлумачити слова Президента України саме щодо «створення» нового арбітражу для іноземних інвесторів, то цілком ефективною моделлю можна вважати модернізацію наявного інституційного міжнародного комерційного арбітражу — Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, шляхом формування та просування додаткового спеціального, а саме інвестиційного вектора його діяльності. Звісно, така модернізація потребує вдосконалення нормативно-правової бази діяльності МКАС при ТПП України, в тому числі законодавчого регулювання.