В незалежній Україні вже зовсім скоро обиратимуть 6-го Президента. Ймовірно, зміниться кільканадцятий за рахунком Міністр фінансів, а також Голова податкової (фіскальної) служби. Однак так само, як і завжди, у наповненні бюджету країни одну з важливих ролей виконуватимуть «олені». Це не прикра констатація фінансового стану держави, а лише професійний сленг адвокатів та юристів, які практикують у податковому праві.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
«Фіктарям» ніхто не радий…
Річ у тім, що протягом багатьох років дуже популярним інструментом фіскалів залишається тиск на бізнес через залучення до відповідальності за фіктивне підприємництво. Згідно зі ст. 205 Кримінального Кодексу України, фіктивне підприємництво – це створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення заборонених видів діяльності. Саме щодо фіктивних підприємців існують такі назви як фіктарі, фунти, олені, лижники тощо.
Ми хотіли б звернути увагу читачів на деякі моменти з цього приводу. Незважаючи на те, що господарські та податкові взаємини постійно і динамічно розвиваються, деякі тенденції роботи «по 205-й» не втрачають актуальності навіть через багато років. Адже не варто забувати, що відповідальність за цією статтею встановлюється виключно у вигляді грошового штрафу в певних розмірах (від 2 тис. до 5 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).
Отже, уявімо стандартну ситуацію: підприємства уклали між собою договір і виконали всі його умови, однак раптом, як грім серед неба, податковий орган повідомляє одному з них новину про те, що стосовно посадових осіб контрагента було порушено кримінальне провадження або навіть вже є обвинувальний вирок суду. Як правило, слідчі кваліфікують дії посадових осіб підприємства за ст. 205 «Фіктивне підприємництво», ст. 209 «Легалізація (відмивання) доходів, отриманих незаконним шляхом», ст. 212 «Ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів)», ст. 190 «Шахрайство» Кримінального кодексу України.
В результаті відбувається проведення позапланової перевірки, зменшення витрат і податкового кредиту, донарахування значних сум та варіант з порушенням кримінального провадження. Таких прикладів було, є і буде безліч. Найцікавіше, що до реальних вироків доходить лише 20-25% кримінальних проваджень щодо «фіктарів», але острах кримінального переслідування все одно тяжіє над директорами (засновниками), як якийсь Дамоклів меч фіскала.
У таких випадках завжди потрібно робити акцент на тому, що господарська діяльність підприємства є окремим механізмом, який діяв до відкриття кримінального провадження щодо його директора, під час досудового розслідування та після винесення рішення судом. Проте завжди є нюанси. Посаду директора можуть займати різні люди та в різний проміжок часу. До того ж не завжди рішення про вчинення або не вчинення окремих дій приймає директор особисто. Деякі категорії питань вирішують власники підприємства (наприклад, рішення про продаж основних засобів, про укладання кредитних договорів тощо).
Однак головне питання стосується навіть не законності підстав проведення перевірки підприємства за конкретний період або перевірки взаємовідносин підприємства з конкретно визначеними контрагентами, а того, як результати перевірки, які потім оскаржуються в адміністративних судах, співвідносяться з фактами, встановленими у кримінальному провадженні щодо посадових осіб підприємства.
Спочатку – вирок, потім – санкції від фіскалів
Насамперед, варто нагадати стару істину про те, що факт порушення кримінального провадження за ст. 205 КК України щодо контрагента без наявності обвинувального вироку суду не є підставою для донарахування платнику податків грошових зобов'язань. При цьому факт скоєння злочину може бути встановлений виключно вироком суду. Це правило може застосовуватися як до фіктивного підприємництва, так і до ухилення від сплати податків (ст. 212 КК України). Тому донарахування податкових зобов'язань лише на тій підставі, що кримінальна справа щодо посадових осіб контрагента знаходиться на розгляді в суді, є неправомірним. Окрім того, згодом порушене кримінальне провадження може бути закрите за відсутністю складу злочину. Ця обставина також виключає відповідальність платника податків. Загалом, такі висновки підтверджуються останньою судовою практикою, зокрема Постановою ВС від 20.02.2018 р. у справі №826/6280/13-а, адміністративне провадження №К/9901/2848/18, ЄДРСРУ №72338874.
Окремо наведемо тезу з постанови ВС від 27.02.2018 р. у справі №813/1974/17, адміністративне провадження №К/9901/1391/17, ЄДРСРУ №72486629: «Також колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій правомірно не взяли до уваги вирок районного суду, на який контролюючий орган посилається як на підставу нереальності господарських правовідносин з ПП «Аква-Медікум», оскільки вказаним вироком гр. ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 205 Кримінального кодексу України (фіктивне підприємництво) щодо ТОВ «100 років гарантії», натомість оцінка діяльності гр. ОСОБА_4 як керівника ПП «Аква-Медікум» у згаданому вироку не надавалася».
Вибудовуючи свою позицію захисту, платник податків може використовувати ще один аргумент. Згідно з ч. 4 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України від 06.07.2005 р. №2747-IV, вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали чинності, є обов'язковими для адміністративного суду, який розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої винесено вирок або постанову суду, лише в питаннях про те, чи відбувалося діяння, а також чи вчинене воно цією особою.
Також важливо, що у подібних спорах, а саме під час дослідження вироків щодо контрагентів, необхідно враховувати постанову ВС від 27.02.2018 р. у справі №802/1853/16-а, адміністративне провадження №К/9901/4639/17, ЄДРСРУ №72486810. Постановою чітко встановлюється, що факт наявності вироків, ухвалених на підставі угод у кримінальному провадженні, не дає підстав для автоматичного висновку про нереальність господарських операцій. Таким чином, існує нагальна потреба перевіряти доведеність кожного податкового правопорушення та здійснювати комплексне дослідження всіх складових господарських операцій, враховуючи обставини, встановлені у вироках, які набрали чинності. Аналогічна позиція висловлена у постанові ВС від 07.02.2018 р. у справі №813/1766/17, адміністративне провадження №К/9901/3360/17, ЄДРСРУ №72486685.
В ситуаціях, коли угода була проведена з «фіктарем», проте підтверджується первинними документами, низка рішень Верховного Суду України кінця 2015 р. та початку 2016 р. стали «холодним душем» для сумлінних платників податків і реального сектора економіки. Зокрема, у постанові ВСУ від 17.11.2015 р. №2а/3264/11/1070 була викладена правова позиція, згідно з якою «первинні документи, виписані контрагентом, фіктивність господарської діяльності якого встановлена вироком суду, не можуть вважатися належним чином оформленими та підписаними звітними документами, що засвідчують факт придбання товарів, робіт або послуг, а тому віднесення сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставним». Також суд дійшов висновку, що статус фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, навіть у разі формального підтвердження її первинними документами. Новий Верховний Суд (вже без України) також вирішив не дуже відходити від цієї практики.
Загалом, існує «золоте» правило, що податковий орган може донарахувати податкові зобов’язання лише у разі наявності вироку щодо директора підприємства або директора контрагента, в якому зазначено, що саме в той період (період, за який проводилася перевірка) була проведена незаконна поставка (надано послуги, виконано роботи). За інших підстав податковий орган, навіть враховуючи відкрите кримінальне провадження, не має жодного права донараховувати податкові зобов’язання або знімати податковий кредит.
Ніяких «перевірок» від слідчого судді!
Що стосується призначення податкових перевірок у межах кримінального провадження, така практика поступово стає все менш поширеною. Зокрема, через відповідну позицію Верховного Суду, адже жодна стаття Кримінального процесуального кодексу не наділяє слідчих повноваженнями звертатися до слідчих суддів з клопотаннями про призначення податкових перевірок, а жодне положення КПК не містить процедури їх призначення. Хоча ще рік-півтора тому були відомі випадки, коли в одній справі було призначено майже тисячу перевірок.
Наразі ситуація в цьому аспекті кардинально змінилася. Слідчі судді вже відмовляють контролюючим та/або правоохоронним органам про призначення позапланової перевірки, посилаючись на ухвалу Верховного Суду від 06.03.2018 р. у справі №243/6674/17-к, провадження №51-499км17.
Згідно з правилами чинного КПК України, слідчий суддя в межах своєї компетенції на етапі досудового розслідування розглядає клопотання слідчого (прокурора) щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження, повний перелік видів яких визначений ст. 131 КПК України, а також клопотання про проведення слідчих дій, визначених у гл. 20 КПК України. При цьому вирішення питань щодо надання слідчим суддею дозволу відповідним органам на проведення позапланових перевірок не передбачене Кримінальним процесуальним кодексом України, тобто не належить до компетенції слідчого судді.
Загалом, КПК не містить норми, яка передбачає можливість та порядок звернення слідчого і прокурора з клопотанням про проведення позапланової перевірки та компетенцію слідчого судді щодо вирішення такого клопотання. Призначення позапланової перевірки не вважається ні слідчою, ні негласною слідчою дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотаннями про проведення яких має право звертатися слідчий, прокурор до слідчого судді. КПК не регламентує порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування під час розгляду такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення позапланової перевірки.
Аналогічна позиція була висловлена в ухвалі Верховного Суду від 06.03.2018 р. у справі №243/6674/17-к, провадження №51-499км17.
Також варто зазначити, що Велика Палата Верховного Суду зробила висновок про те, що ухвали слідчих суддів про призначення позапланових перевірок мають переглядатися в апеляційному порядку на підставі п. 17 ч. 1 ст. 7 та ч. 1 ст. 24 КПК, які гарантують право на апеляційне оскарження такого судового рішення. Обґрунтовуючи своє рішення, Велика Палата Верховного Суду послалася на положення ч. 6 ст. 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК.