За німецьким законодавством тимчасово призупиняється зобов’язання оголошувати про банкрутство

Арне Енгельс — юрист/радник GÖRG Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB в Кельні/Франкфурті, Німеччина. Спеціалізується з питань банківського права та права ринку капіталів, співробітник з боротьби з відмиванням грошей (TüV), наразі також працює міжнародним короткостроковим експертом проєкту ЄС «Право-Justice» в основному з питань дорадчої підтримки щодо реструктуризації та банкрутства

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

У березні, червні та вересні німецький законодавець активно працював над питаннями банкрутства. В результаті було вжито виключних заходів для подолання найсерйознішої економічної кризи з часів заснування Федеративної Республіки Німеччина. Такі заходи, а саме тимчасове призупинення законів (або мораторії) вже давно не застосовувалися.

Засади законодавства Німеччини з питань банкрутства

Відповідно до Кодексу з процедур банкрутства Німеччини[1], юридичні особи повинні оголосити про банкрутство протягом 21 дня, якщо є одна з причин банкрутства і немає жодного способу відвернути її. Пропуск цього строку карається законом і може призвести до цивільно-правової відповідальності керівника юридичної особи. Більше того, строк (і це вже виняток у німецькому законодавстві) не жорсткий кінцевий, а максимальний проміжок часу. Отже, якщо заздалегідь очевидно, що неможливо уникнути банкрутства, строк закінчується негайно незалежно від того, скільки днів минуло фактично.

Причини оголошення про банкрутство за німецьким законодавством — неплатоспроможність та надмірна заборгованість.

а) Неліквідність

У цьому контексті під неліквідністю розуміють будь-яке фактичне припинення платежів. На додаток до цього Федеральний верховний суд Німеччини назвав такі критерії у своєму рішенні від 24 травня 2005 р. (IX ZR 123/04):

а) якщо дисбаланс ліквідних коштів, який неможливо заповнити протягом 3 тижнів, становить менше 10% від загальної суми боргу боржника, боржник, як правило, вважається платоспроможним, якщо тільки не можна спрогнозувати, що дисбаланс незабаром перевищить 10%;

б) якщо дисбаланс ліквідності боржника становить 10% і більше, як правило, він вважається неплатоспроможним, за виключенням випадків, коли з високою ймовірністю можна очікувати, що дисбаланс ліквідності незабаром буде повністю або майже повністю ліквідовано, та можна очікувати, що кредитори почекають відповідно до особливих обставин конкретної справи.

б) Надмірна заборгованість

Для встановлення факту надмірної заборгованості, відповідно до §19 Кодексу з процедур банкрутства Німеччини, спочатку існує критерій від’ємного власного капіталу у комерційному балансі (місцева прогалина). Цього показника комерційного балансу, як правило, достатньо для проведення оцінки балансу відповідно до вимог законодавства про банкрутство. Якщо баланс за таких умов також призведе до дефіциту, який не покривається власним капіталом, ліквідність та дохідність компанії повинні перевірятися протягом 24 місяців. При цьому компанія повинна довести у рамках правдоподібного та комплексного планування ліквідності, що вона не втратить гроші (матиме позитивний грошовий потік), та у неї не буде негативного результату в прогнозованому періоді (визначення складової доходу). Коротше кажучи, у компанії мають бути позитивні прогнози щодо її подальшого існування.

в) Особиста відповідальність директора

У німецькому законодавстві все це супроводжується особистою відповідальністю директора за невиконання зобов'язань за законом або здійснення виплат під час кризи.

Зміни відповідно до COVInsAG[2]

Законодавець вже тричі протягом цього року вносив зміни до зазначених вище норм. Спершу — через COVInsAG, який діяв до 30 червня включно, потім — через той, який діяв до 30 вересня, і тепер — що діє до 31 грудня. Для повноти картини слід зазначити, що ми очікуємо, що законодавство про банкрутство буде суттєво змінено з 1 січня 2021 р., будуть оновлені місцеві стандарти. Зараз обговорюються відповідні пропозиції.

а. Норми, що діяли до 30 червня, запроваджували такі мораторії:

1. Не було обов’язку оголошувати про банкрутство

На першому етапі законодавець скасував обов'язок представників боржника (директорів) оголошувати про банкрутство за певних умов. Суттєвою умовою було те, що виникнення причини неплатоспроможності було прямим результатом пандемії. Мета цього — не допустити, щоб компанії, у яких вже були економічні проблеми наприкінці 2019 р., намагалися уникнути банкрутства згідно з новими нормами.

2. Заборона заяв від третьої сторони

Також кредиторам було заборонено подавати заяву третьої сторони. Через значний ризик втрат заяви третьої сторони регулярно подаються лише податковими органами чи установами соціального захисту. У Німеччині інші кредитори подають такі заяви дуже рідко.

3. Формальне обмеження відповідальності директора

Крім того, відповідальність директорів була формально обмежена, оскільки платежі, здійснені в процесі звичайної діяльності, зокрема ті платежі, що спрямовані на підтримку або відновлення ділових операцій або реалізації концепції реорганізації, вважаються сумісними з ретельністю розважливого та сумлінного керівника. Інакше це постійно стає предметом оскарження юрисдикції у позовах про відповідальність. Залишається з’ясувати, чи насправді це обмеження призведе до зменшення ризиків відповідальності в судах. Рішення щодо нових норм досі не прийняті.

4. Інші особливості

У Цивільному кодексі Німеччини були запроваджені пом'якшувальні заходи щодо невиплат споживачами за триваючими зобов'язаннями, норми, що забороняють розірвати договори оренди у разі несплати відповідних сум до 30 червня, а також у випадку, якщо споживачі невчасно виплачують кредити.

Норми, прийняті німецьким законодавством, в основному продовжили існуючі заходи до 30 вересня. Однак було скасовано заборону на подання заяви третьої сторони, а норми Цивільного кодексу Німеччини активно не поширювались. Таким чином, було дотримано строків, у які поширювалися такі часові обмеження, і ці обмеження припинилися вчасно.

б. Норми, що діють з 1 жовтня^[3]

Законом від 25 вересня законодавець змінив COVInsAG. Зокрема, було знову введено обов'язок компаній оголошувати про банкрутство через неліквідність (розділ 1(2) COVInsAG).

в. Регулювання, що планується з 1 січня 2021 р.^[4]

У середині вересня законодавець представив законопроект про подальший розвиток закону про реорганізацію та неплатоспроможність. Федеральний уряд ініціював законодавчу процедуру щодо нього 14 жовтня у формі урядового законопроекту.[5] Цей законопроект стосується комплексних змін до Закону «Про реструктуризацію та неплатоспроможність». Важливим є представлення Закону «Про основи стабілізації та реструктуризації підприємств» (для регулювання питань, викладених у ст. 5 Кодексу України з процедур банкрутства), а також з суттєвими виправленнями щодо зобов’язання оголосити про банкрутство та відповідальності керівних директорів.

Щодо зобов’язань оголосити про банкрутство, зокрема, періоди прогнозування триваючого існування скорочуються з 24 до 12 місяців. У рамках COVInsAG цей строк має бути скорочений до 4 місяців до 31 грудня 2021 р. включно. Це потрібно для зменшення невизначеності прогнозу та уникнення оголошень про банкрутство з запобіжною метою.[6]

Попередні результати заходів

До 30 червня було порушено приблизно на 6% менше справ про банкрутство, ніж у попередньому році.[7] Ці статистичні показники можуть навіть збільшитись у наступні місяці. Експерти припускають, що багато компаній наразі існують лише як так звані зомбі-компанії. До них належать багато мікропідприємств та МСП. Деякі банкрутства також можуть затриматись через те, що багато боржників за приватноправовими зобов'язаннями чекали нового закону про банкрутство фізичних осіб, який мав бути прийнятий 1 жовтня. Однак цей закон ще не прийнято.

Висновок

Нинішня пандемія суттєво змінила умови ведення бізнесу. Усі плани на майбутнє виявилися марними. Доводиться планувати заново. В умовах пандемії важко планувати навіть повсякденні справи, бо ситуація постійно змінюється. Тижневі, місячні або річні плани даються все складніше. Німецький законодавець вчасно визнав це і створив засади, в яких всі компанії спочатку мали змогу адаптуватися до нової ситуації, і тепер, коли триває пандемія, повернення до загального законодавчого регулювання також можливе.

Оскільки німецький законодавець підрахував, що пандемія триватиме протягом календарного 2021 р., він створив відповідні перехідні періоди. Ці періоди призведуть до поступового скасування введеного мораторію. Це також дозволяє уникнути пастки «вічного» мораторію.

Поступове повернення та скасування мораторіїв у Німеччині значно відрізняється від способу, передбачено Законом №3322 в Україні. Експерти проєкту ЄС «Право-Justice» нарахували щонайменше 12 окремих законів про мораторій, прийнятих з 2002 р. в Україні, 4 з них нещодавно додалися в умовах Covid-19. Сподіваємось, що криза Covid-19 нарешті покаже реалії економічної та правової неефективності встановленого законом мораторію на примусове виконання та банкрутство та створить передумови для їх скасування.

Ми розуміємо важливість тимчасових та збалансованих заходів, ужитих для підтримки бізнесу в період пандемії. Однак Covid-19 не слід використовувати, явно чи опосередковано, як причину для запровадження нових норм мораторію, не пов'язаних безпосередньо з пандемією (наприклад, додаткові обмеження неплатоспроможності, введені Законом №686-IX щодо певних державних підприємств, які набрали чинності з 17 жовтня 2020 р.).

Не зовсім зрозуміле надання Законом №728-IX комітету кредиторів та забезпеченому кредитору тимчасово, на період дії карантину, встановленого Кабінетом міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби COVID-19, права прийняти рішення про зупинення проведення аукціонів з продажу майна боржника. Таким правом можна буде зловживати, а рішення може заблокувати подальший рух справи про банкрутство та унеможливити погашення вимог не лише тих кредиторів, які входять до складу комітету кредиторів, а й інших, у т.ч. щодо заборгованості по заробітній платі та обов’язкових платежах і зборах до бюджетів. Господарським судам потрібно буде надавати оцінку таким діям та забезпечити баланс інтересів усіх без виключення кредиторів у справах про банкрутство.

Без таких зусиль неможливо уявити стабільне верховенство права та справжню ринкову економіку в Україні.