Одним із чинників, які позитивно впливають на інвестиційний клімат в Україні, є спрощення процедури працевлаштування іноземців. Відсутність «гостинності» в минулому сприяла делегалізації іноземцями своєї діяльності, оскільки проходження усіх «кіл пекла» для отримання дозволу та офіційного працевлаштування вимагала неабиякого хисту і терпіння.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства надає роботодавцеві право протягом визначеного терміну використовувати працю іноземця на конкретному робочому місці або на певній посаді. Без дозволу на працевлаштування іноземцям не можна працювати в Україні, окрім іноземців з постійною посвідкою на проживання.
Вже другий рік діє Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо усунення бар'єрів для залучення іноземних інвестицій» №2058‑VIII від 23.05.2017 р. (далі — Закон №2058‑VIII), яким були внесені зміни до Закону України «Про зайнятість населення».
Чи помічає бізнес-спільнота позитивні зрушення?
Насамперед, спрощення процедури полягало у зменшенні вимог до кількості документів та збільшенні термінів їх дії, скороченні строків оформлення дозволів, впровадженні електронних сервісів, що сприяє економії часу та зменшенню черг.
Умови видачі дозволів
Умови видачі дозволів на працевлаштування та посвідок на тимчасове проживання поділяються на два види, залежно від категорії іноземців. Закон розрізняє дві категорії — особливу та загальну.
До особливої категорії належать:
- іноземні високооплачувані професіонали;
- засновники та/або учасники, та/або бенефіціари (контролери) юридичної особи;
- випускники університетів, що входять до першої сотні у світових рейтингах, згідно з переліком, визначеним Кабінетом Міністрів України;
- іноземні працівники творчих професій;
- іноземні ІТ‑професіонали, які приїхали в Україну за контрактом між компаніями для здійснення конкретних проєктів.
Особливість цієї категорії іноземців полягає у двох аспектах: у відсутності законодавчо встановленої вимоги щодо мінімальної заробітної плати для таких працівників та строку дії дозволу на працевлаштування. Дозвіл надається на строк дії трудового договору (контракту), але не більше ніж на 3 роки.
Іноземець може працювати за сумісництвом на кількох підприємствах без обмеження їх кількості. При цьому дозвіл на працевлаштування отримується для кожної посади. Також дозволено працювати за сумісництвом на кількох посадах в одній компанії, але лише за умови, що таке суміщення триває не більше ніж 60 календарних днів протягом року.
Порядок отримання дозволу на працевлаштування умовно можна поділити на етапи. Насамперед, здійснюється підготовка пакета документів. Для отримання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства необхідно подати такі документи: заяву встановленої форми роботодавця, копію сторінок паспортного документа іноземця разом з перекладом українською мовою, засвідченим у встановленому порядку, кольорову фотокартку іноземця встановленого розміру, копію проєкту трудового договору (контракту).
Другий етап полягає у поданні документів до органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення і трудової міграції. Таким органом є територіальні органи Державної служби зайнятості. Окрім того, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 11.10.2017 р. №782‑р «Про внесення змін до розпорядження Кабінету Міністрів України від 16.05.2014 р. №523», був розширений Перелік адміністративних послуг органів виконавчої влади, які надаються через центр надання адміністративних послуг. Тож з листопада минулого року в Центрах надання адміністративних послуг м. Києва приймають документи для видачі дозволу, продовження його дії, внесення змін до чинного дозволу, а також видають виготовлені дозволи виключно в ЦНАП. Однак в інших містах документи для оформлення дозволу на працю іноземця, як правило, подаються безпосередньо до територіального органу Центру зайнятості.
Після отримання пакета документів Центр зайнятості перевіряє їх та приймає рішення щодо надання дозволу протягом 7 робочих днів, а щодо продовження дії дозволу — протягом 3 робочих днів. Одержання дозволу відбувається таким чином: заявник отримує копію рішення Центру зайнятості електронною поштою, після чого у разі потреби сплачує державне мито, а вже потім отримує дозвіл. Роботодавець зобов'язаний сплатити мито протягом 10 робочих днів з дати прийняття рішення про видачу або продовження дії дозволу, інакше таке рішення скасовується.
Проте на цьому етапі зарано святкувати. Наступним кроком є подання до Центру зайнятості копії трудового контракту, який укладається між роботодавцем та іноземцем чи особою без громадянства не пізніше ніж за 90 календарних днів з дати видачі дозволу. Протягом 10 днів після укладення трудового договору роботодавець зобов'язаний надати його копію до Центру зайнятості. Тобто максимальний строк для реалізації вказаного етапу складає 100 календарних днів, які відраховуються з дня отримання дозволу на працевлаштування.
Однак це ще не все. Дозвіл на працевлаштування не надає право на проживання в Україні більше ніж 90 днів, а тому окрім отримання такого дозволу, для роботи та/або ведення бізнесу в Україні іноземець повинен легалізувати своє перебування, отримавши візу типу «Д». Після цього на підставі візи та дозволу на роботу оформлюється посвідка на тимчасове проживання в Україні.
Нагадуємо, що в березні 2019 р. Уряд дозволив оформлювати довгострокові візи в департаменті консульської служби Міністерства зовнішніх справ без виїзду з території України. Проте бізнес-спільнота все ще в очікуванні роз'яснень з приводу порядку такого оформлення.
Варто зазначити, що відповідно до рішення, прийнятого в межах дерегуляційного засідання Уряду від 18.07.2019 р., передбачається скасування можливості відмови в оформленні посвідки на проживання на підставі того, що дата в'їзду в Україну передує даті отримання дозволу на працевлаштування. Отже, іноземцям після отримання дозволу на працевлаштування не потрібно буде виїжджати за кордон і знову повертатися в Україну.
Вищевикладене спростить процедуру легалізації перебування на території України та сприятиме захисту бізнесу від регуляторного тиску, пов'язаного з необхідністю витрачати час і кошти на внесення відміток у трудові книжки Генеральною дирекцією з обслуговування іноземних представництв.
Працевлаштування іноземців, які постійно проживають в Україні
Нагадаємо, дозвіл на працевлаштування потрібен не всім категоріям іноземців. Перелік таких осіб наведений у ч. 6 ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення». Іноземці, які мають посвідку на постійне проживання або набули статусу біженців, або мають статус закордонного українця, та іноземці в іноземних представництвах в Україні приймаються на роботу на загальних підставах, оскільки для них діє такий самий порядок, як і для громадян нашої держави.
З аналізу ст. 26 Конституції України вбачається, що гарантія права іноземцю та особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, користуватися тими самими правами й свободами та мати такі самі обов'язки, що й українські громадяни, стосується також права на трудову діяльність.
Згідно з положеннями Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, мають право працювати на підприємствах, в установах та організаціях або займатися іншою трудовою діяльністю на підставах і в порядку, встановлених для громадян України. Тобто за відсутності інших норм, передбачених міжнародними договорами, на іноземних громадян, осіб без громадянства, а також осіб, яким надано статус біженця в Україні, поширюються всі права та обов'язки, передбачені законодавством про працю України.
Цивільно-правовий договір з іноземцем
Незважаючи на спрощення порядку оформлення дозволу на працю іноземця, роботодавці продовжують цікавитися можливістю оформлення цивільних договірних відносин з іноземцями, особами без громадянства, оскільки укладання такого договору та здійснення співпраці поза трудовими правовідносинами залишаються простішими ніж проходження процедури працевлаштування та переходу від цивільних відносин до трудових.
Поширеною практикою є укладання цивільно-правових договорів з ІТ‑спеціалістами, оскільки такі спеціалісти надають послуги за завданням замовника, а результат цих послуг споживається у процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності замовника. Доцільним є обрання такого альтернативного шляху взаємовідносин та укладання цивільно-правового договору лише у випадку, коли оплачується не процес праці, а її результати, отримання певних послуг, які роботодавець споживає у процесі здійснення господарської діяльності. У такому випадку оплата може бути попередньою та/або поетапною та здійснюватися на підставі акту приймання-передачі відповідних послуг.
Вирішуючи питання щодо характеру оформлення взаємовідносин з іноземцем (як контрагентом чи працівником), необхідно визначити правову природу правовідносин, щоб діяти в межах закону. Для цього краще звернутися за допомогою до юристів.
Ложка дьогтю
Відповідно до норм законодавства, залишаються неврегульованими деякі питання, пов'язані з механізмом контролю за дотриманням вимог законодавства про працевлаштування іноземців, зокрема, щодо фактичної виплати заробітних плат найманим іноземним працівникам. Тому наслідки, які чекають на роботодавця за їх порушення, наразі не визначені.
Досі перебувають у статусі очікування розгляду два альтернативні законопроєкти про внесення змін до Закону України «Про зайнятість населення» щодо застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні №7529 та №7529‑1. Вказані проєкти передбачають надання органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення і трудової міграції, дієвого інструменту доступу до інформації про сплату єдиного соціального внеску роботодавцями за таких працівників-іноземців, що дозволить вирішити питання контролю за виконанням вимог законодавства, яке стосується оплати праці іноземців.
Зазначеними проєктами закону передбачається розв'язання питання контролю за виконанням вимог законодавства щодо фактичної виплати заробітних плат найманим іноземним працівникам. Для цього територіальним органам у сфері зайнятості населення пропонується надати інструмент щодо витребування інформації про сплату єдиного соціального внеску роботодавцями за таких працівників.
Також актуальним залишається питання узгодження законодавчих та підзаконних нормативних актів. Наприклад, суперечність Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Постанови Кабінету Міністрів України №322 «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання» виявляється в тому, що згідно з нормами Закону посвідка на тимчасове проживання видається міграційною службою протягом 10 днів (ч. 1 ст. 53), тоді як відповідно до Постанови цей період становить 15 днів з дати прийняття документів від іноземця або особи без громадянства (п. 5 Порядку). Водночас діють норми Постанови, в яких зазначено, що документи на продовження дії посвідки потрібно подавати не пізніше ніж за 15 днів до завершення її дії (п. 17 Порядку), при цьому Законом встановлений інший термін — за 10 днів (ч. 2 ст. 53).
Інша неузгодженість норм законодавства відбувається між правовими актами однакової юридичної законної сили. Ч. 2 ст. 12 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» однією з підстав для видачі посвідки на тимчасове проживання визначає внесення до статутного капіталу української юридичної особи не менше ніж 100 тис. євро (за офіційним валютним курсом, встановленим Національним банком України на дату внесення іноземної інвестиції) як іноземним засновником, учасником або бенефіціаром.
Поряд із Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підстави для легального перебування іноземця на території України регулює також Закон України «Про імміграцію», положення якого передбачають, що особи, які здійснили іноземну інвестицію в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше ніж 100 тис. доларів США, отримують дозвіл у межах квоти на імміграцію. За таких обставин легалізація тимчасового перебування коштуватиме іноземцю дорожче, ніж здобуття постійного.
Підсумовуючи, варто зазначити, що в умовах застарілого трудового законодавства України регулювання питання працевлаштування іноземців є достатньо прийнятним. Проте було б логічно реформувати трудове законодавство, кодифікувати, привести його норми у відповідність до актуальних вимог сьогодення. Зокрема, потрібно оновити та забезпечити дієвість механізмів контролю за дотриманням законодавства та соціального захисту працівників (в тому числі іноземних), а також запровадити реальні соціальні гарантії для працівників усіх галузей, що надасть можливість не лише залучити іноземних фахівців, але й запобігти відтоку за кордон професійних кадрів з України.