15 квітня 2021 р. парламентом у першому читанні прийнято законопроєкт № 4303 «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні», а 02 червня 2021 р. — законопроєкт № 5376 «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні», також відомі як «правовий режим Дія Сіті».
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
З ідеями та пропозиціями розробників можна ознайомитися на сайті або у відеопрезентації проєкту від команди Дія Сіті. У ІТ-спільноті ця ініціатива викликала як побоювання, так і певні позитивні очікування. Спробуємо розібратися та оцінити всі «pro et contra».
По суті, правовий режим Дія Сіті мав би запроваджуватися спільним пакетом законопроєктів, які б комплексно регулювали певні галузі ІТ-сфери, а саме:
– основний законопроєкт № 4303 (прийнято в першому читанні);
– законопроєкт № 5376 про податкове регулювання Дія.City (прийнято в першому читанні);
– законопроєкт № 4305 зі змінами до кримінального законодавства щодо особливого порядку розслідувань (знято з розгляду).
Як бачимо, складається ситуація, коли кожен із цих законопроєктів розглядається окремо або взагалі не розглядається. Тому наразі можемо аналізувати лише ті положення, які є актуальними, тобто законопроєкти № 4303 та №5376.
Розглянемо найцікавіші, на нашу думку, положення цих законопроєктів.
Отже, передбачається запровадження «правового режиму Дія Сіті» — спеціальних норм, які регулюють діяльність резидентів Дія Сіті. Строк його дії необмежений, але не менше ніж 15 років. Упродовж цього періоду гарантується незмінність відповідних умов Дія Сіті.
Набуття статусу резидента Дія Сіті
Резидентами Дія Сіті можуть бути лише юридичні особи, які:
– відповідають встановленим критеріям;
– подали заяву про набуття статусу резидента Дія Сіті, на підставі якої вони зареєстровані у відповідному реєстрі.
Передбачено два типи вимог — загальні та спеціальні (мовою розробників «для стартапів»).
У загальному порядку для того, щоб стати резидентом Дія Сіті, потрібно бути юридичною особою-резидентом України, що:
1. У статуті або Єдиному державному реєстрі юридичних осіб має вид діяльності, який зазначений у ч. 4 ст. 5 законопроєкту № 4303. Водночас наведений перелік ширший, ніж види діяльності за КВЕД-2010, тому варто орієнтуватися все ж на те, щоб зазначати потрібний заявнику вид діяльності саме в статуті, а не орієнтуватися на той КВЕД, який буде зазначено в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб.
2. Встановила розмір середньої місячної винагороди (до утримання податків) працівникам і гіг-спеціалістам кожного календарного місяця не менше, ніж еквівалент 1 200,00 євро за офіційним курсом гривні щодо євро, встановленим Національним банком України. Важливо, що цей середній розмір винагороди (по тому, як сформульовано) має розраховуватися на всіх працівників у штаті заявника, а не лише програмістів, тобто винагорода і senior-розробника, і прибиральниці будуть сукупно впливати на цей показник.
3. Має середньооблікову кількість працівників і гіг-спеціалістів не менше 9 осіб.
4. Має розмір кваліфікованого доходу (від видів діяльності, зазначених у п. 1) не менше 90 % від розміру загального доходу заявника.
5. Не має негативних обставин, які визначені в ч. 2 ст. 5 законопроєкту № 4303 (накладено санкції, кінцеві бенефіціарні власники є нерезидентами, порушено вимоги щодо розкриття кінцевих бенефіціарних власників, державна частка в статутному капіталі становить понад 25%, компанія має неприбутковий статус, є податковий борг понад 30 днів тощо).
В окремому порядку можна стати резидентом Дія Сіті, якщо заявник тимчасово не виконує всіх зазначених вище вимог і вказав про це у своїй заявці, за таких умов:
1. Заявник відповідає зазначеним вище пунктам 1, 4 і 5.
2. Заявника зареєстровано як юридичну особу не раніше, ніж за 24 місяці до набуття статусу резидента Дія Сіті.
3. Розмір доходу заявника не перевищує 7 млн грн за попередній, поточний і наступний рік від дати подання заявки та набуття статусу резидента Дія Сіті.
4. Через 6 місяців після набуття статусу резидента Дія Сіті заявник має забезпечити розмір середньої місячної винагороди (до утримання податків), установлений у п. 2.
Що ще потрібно знати про статус резидента Дія Сіті
Зазначимо, що з попередньої редакції законопроєкту умови набуття статусу зазнали певних змін на краще. Наприклад, дещо зменшили рівень середньої місячної винагороди (до цього був 1400 доларів США), а для «стартапів» виключили вимогу щодо надання бізнес-плану.
Також варто звернути увагу, що в прийнятій редакції умови набуття статусу резидента Дія Сіті є суто формальною процедурою:
– заявка подається уповноваженому органу;
– відповідність заявника перевіряється з відкритих джерел;
– а суб’єктивна оцінка поданої заявки зі сторони уповноваженого органу зведена до мінімуму.
Відсутність рішення про відмову в передбачений строк означає, що заявка є погодженою та підлягає включенню до публічного реєстру.
Окремо зупинимося на побоюваннях деяких представників ІТ-галузі, що правовий режим Дія Сіті стане обов’язковий для всіх. Цього в законопроєктах немає.
Дія Сіті — це альтернативний правовий режим, який може обиратися юридичною особою на власний розсуд. Законопроєкт № 4303 прямо забороняє змушувати до переходу в статус резидента Дія Сіті. До того ж у прийнятій у першому читанні версії прибрали норму щодо сплати членських внесків у добровільне об’єднання резидентів Дія Сіті, яка була в попередній редакції законопроєкту.
З іншого боку, представники ІТ-спільноти висловлюють зауваження, що після запуску правового режиму Дія Сіті до компаній, які будуть використовувати бізнес-моделі з залученням ФОПів, а не Дія Сіті, можлива посилена увага контролюючих органів. На нашу думку, такі побоювання мають рацію, тому до такої прискіпливості треба завчасно готуватися, зокрема, через залучення належного юридичного захисту.
Контроль за дотриманням вимог резидентами Дія Сіті
Для того, щоб підтверджувати свою відповідність вимогам для набуття статусу резидента Дія Сіті, чинні резиденти мають надавати уповноваженому органу такі документи:
1. Звіт про відповідність усім вимогам (початковий звіт і подальші річні звіти). Перший звіт подається не пізніше 5-го (3-го для «стартапів») місяця за місяцем набуття статусу резидента Дія Сіті. Річний звіт подається до 1-го червня року, наступного за звітним.
2. Незалежний висновок, наданий суб’єктом аудиторської діяльності за результатами перевірки тверджень резидента Дія Сіті, викладених у його початковому звіті про відповідність і подальших річних звітах.
Отже, обираючи статус резидента Дія Сіті, варто одразу спланувати відповідні витрати на висновки аудиторів.
Втрата статусу резидента Дія Сіті
Законопроєкт № 4303 передбачає, що рішення уповноваженого органу про втрату статусу резидента Дія Сіті набирає чинності на десятий робочий день із дня його опублікування на офіційному вебсайті уповноваженого органу в мережі інтернет. Його можна оскаржити в судовому порядку, а після набрання законної сили цим судовим рішенням юридична особа вважатиметься такою, що не втрачала статус резидента Дія Сіті.
Проте існує така проблема: на весь час судового оскарження контролюючі та правоохоронні органи не будуть визнавати раніше погоджені податкові зобов’язання такої юридичної особи за ставками правого режиму Дія Сіті. Це загрожує відповідним донарахуванням щодо «несплачених» податків на загальній системі оподаткування. Тобто єдиним захистом у такому разі буде лише просити суд забезпечити позов шляхом призупинення виконання рішення уповноваженого органу. Тому існує висока ймовірність того, що такому платнику податків треба буде сплачувати всі «донарахування» до винесення судового розгляду, і, можливо, стикатися з ризиком кримінального провадження щодо посадових осіб юридичної особи.
Позитивним же є те, що на контрагентів резидента Дія Сіті, у разі втрати ним цього статусу, жодні зміни не впливають. Законопроєкт № 4303 прямо передбачає, що до договірних правовідносин за участю резидента Дія Сіті застосовується правовий режим Дія Сіті незалежно від факту втрати такою особою статусу резидента Дія Сіті, якщо інше не передбачено договором або Законом.
Податкове регулювання правового режиму Дія Сіті
Законопроєкт № 5376 передбачає можливість самостійного обрання резидентом Дія Сіті системи оподаткування. Відповідно, можна залишитися на загальній системі оподаткування під час перебування в реєстрі.
Якщо ж резидент Дія Сіті обирає застосування до нього особливого режиму оподаткування, який передбачено законопроєктом № 5376, то потрібно подати відповідну заяву до контролюючого органу за місцем податкової адреси. У такому разі, резидент Дія Сіті переходить на особливий режим оподаткування з першого числа місяця кварталу, наступного за кварталом, у якому відбулося внесення юридичної особи до реєстру Дія Сіті.
Які ж переваги він надає?
1. Встановлюється ставка податку на прибуток 9 % лише від визначеної в законопроєкті № 5376 бази оподаткування (інша назва — податок на виведений капітал). Зокрема, до бази оподаткування віднесені суми:
– дивідендів;
– коштів або вартості майна, що повертаються або виплачуються у зв’язку з виходом зі складу учасників або акціонерів;
– виплати процентів (у тому числі тих, що були включені до суми основного боргу (тіла кредиту)), комісій, інших винагород, відшкодувань, штрафів, пені, що пов’язані із залученням або використанням коштів, на користь неплатників податку;
– надання фінансової допомоги неплатнику податку, яка не підлягає поверненню, або пов’язаній фізичній особі — неплатнику податку або пов’язаній особі — нерезиденту незалежно від наявності умови про повернення, або пов’язаній юридичній особі — неплатнику податку чи непов’язаній особі, яка залишається неповернутою протягом 12 календарних місяців (крім окремих випадків);
– роялті тощо.
Водночас звертаємо увагу, що повний перелік активів, які віднесені до бази оподаткування, є ширшим за наведений, містить численні винятки й обмеження.
Базовий податковий (звітний) період такого податку на прибуток дорівнює календарному року.
2. Встановлюється ставка 5 % для оподаткування доходів фізичних осіб:
– заробітної плати працівників резидентів Дія Сіті;
– винагороди гіг-спеціалістів за гіг-контрактами, укладеними з резидентами Дія Сіті;
– авторської винагороди за створення службового твору та перехід прав на службові твори.
3. Передбачається сплата єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування в розмірі:
– мінімального страхового внеску — для працівників резидентів Дія Сіті;
– 22 відсотки від визначеного з урахуванням положень гіг-контракту розміру бази нарахування ЄСВ, однак не більше максимальної та не менше мінімальної величини бази нарахування ЄСВ, встановленої законом для гіг-спеціалістів резидента Дія Сіті.
Хто виграє від резидентства Дія Сіті, а кому воно не підійде?
Зазначені умови повинні, за задумкою команди Дія Сіті, переконати ІТ-галузь відмовитися від використання бізнес-моделі з ФОПами. Водночас у сукупності з умовами набуття статусу резидента Дія Сіті це викликає сумніви.
По-перше, встановлений поріг входження є істотним для суб’єктів малого підприємництва, які переважно і ведуть діяльність через схеми з ФОПами. По-друге, якщо порівняти податкове навантаження з моделлю з використанням ФОПів і з моделлю особливого режиму оподаткування резидента Дія Сіті — відсутній істотний виграш в економії зі сплати податків. Переваги ж застосування гіг-контрактів, які мають узаконити фактичні трудові відносини та зняти питання з боку контролюючих органів щодо роботи з ФОПами, на цьому етапі зовсім не очевидні (детальніше про це розповідаємо нижче).
Для кого ж тоді може підійти особливий режим оподаткування резидента Дія Сіті?
З огляду на ті умови, які закладені законопроєктом № 5376, можна припустити, що цей режим оподаткування буде цікавий насамперед ІТ-компаніями з іноземним капіталом, які мають великі виплати за кордон материнській компанії чи інвесторам.
Також цей режим оподаткування буде привабливим для компаній (ІТ, ритейл-мережі, страхові, банки), які мають окремий ІТ-департамент чи великий штат ІТ-працівників, оформлених за трудовими договорами з «білими» зарплатами — за умови виведення цього штату чи департаменту працівників в окрему компанію. Такий стартап буде надавати ті ж ІТ-послуги, але вже як окрема юридична особа, а не структурний підрозділ.
Запровадження моделей договірних відносин системи англо-американського права
Законопроєкт № 4303 впроваджує такі поняття, як гіг-контракт, договір про нерозголошення (Non-Disclosure Agreement), договір про утримання від вчинення конкурентних дій (Non-Compete Agreement), договір про непереманювання (Non-Solicitation Agreements), договір позики з альтернативним зобов’язанням (Convertible Note/ Convertible loan), правочин придбання частки в статутному капіталі з відкладальною або скасувальною обставиною (опціон) (Option), переважне право при розподілі майна та компенсації (Liquidated Damages), залучення управлінських компаній на аутсорсі (надання функцій виконавчого органу).
Щоправда, з огляду на сферу застосування та норми законопроєкту, укладати такі договори можуть лише резиденти Дія Сіті між собою або з третьою особою. Саме це питання прямо врегульовано. Водночас така позиція викликає, як мінімум, запитання щодо рівноправності інших учасників цивільних правовідносин.
Законопроєкт передбачає три альтернативні статуси для фахівців Дія Сіті:
– працівник (трудовий договір);
– гіг-спеціаліст (гіг-контракт);
– фізична особа або ФОП (інший цивільно-правовий чи господарсько-правовий договір про виконання робіт (надання послуг).
Пропонуємо ознайомитися з нашою оцінкою зазначених юридичних конструкцій.
Гіг-контракт
Гіг-контракт запропоновано як «золоту середину» між трудовим і цивільно-правовим договором.
З одного боку, така схема відображає реальні відносини, що склалися у сфері ІТ. Більшість програмістів, хоч за договором і є незалежними виконавцями послуг, але підпорядковуються своєму «замовнику» як працівники. Вони зобов’язані дотримуватися внутрішнього трудового розпорядку, можуть розраховувати на оплачувану відпустку та лікарняні тощо. Донедавна це вважалося порушенням вимог чинного законодавства, зокрема, у частині ухилення від сплати податків і соціальних гарантій через приховування трудових відносин. Сьогодні це пропонують легалізувати.
З іншого боку, правовий статус гіг-спеціаліста не відповідає правовим засадам, тому може бути легко оспорений у суді. Так, гіг-контракт визначається як особливий вид цивільно-правового договору (ЦПД), але також містить ознаки трудового договору.
У статті 1 ЦК України є чітка норма: цивільні правовідносини завжди засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їхніх учасників. До інших майнових відносин цивільне законодавство не застосовується. Встановлення умов щодо соціального забезпечення гіг-фахівця, його підпорядкування внутрішнім правилам резидента Дія Сіті й інших умов явно порушує ці засади та вказує на трудові правовідносини. З огляду на превалювання норм Конституції та міжнародних договорів (наприклад, конвенцій Міжнародної організації праці), існують ризики визнання гіг-відносин саме трудовими.
Крім цього, законодавець самостійно визначає окремі умови гіг-контрактів, що унеможливлює вільне волевиявлення сторін. Укладати гіг-контракти зі своїми підрядниками матимуть право виключно резиденти Дія Сіті. Фактично, наявність у замовника статусу резидента даватиме йому змогу працевлаштовувати ІТ-спеціаліста, укладаючи з ним «ЦПД» із певними соціальними «плюшками», і виключатиме застосування до такого замовника-роботодавця юридичної відповідальності за приховування трудових відносин.
Водночас дотримання соціальних гарантій, як «перевага» гіг-контракту перед звичайним ЦПД не є тим, від чого тікає ІТ-сфера. Практично всі розробники мають і оплачувану відпустку, і лікарняні, і медичне страхування, і безкоштовні обіди, й абонемент у спортзал, що навіть більше, ніж у КЗпП України.
Фактично, є дві головні проблеми:
1. Для ІТ-індустрії України — високе податкове навантаження на фізичних осіб, що зумовлює встановлення відносин «компанія — ФОП» замість «компанія — працівник».
2. Для іноземного інвестора — відсутність розуміння суті таких відносин і корпоративної структури.
Таким чином, камінь спотикання — високе податкове навантаження на фізичних осіб-працівників. Зниження ставки ПДФО та ЄСВ для ІТ-сфери було б цілком достатнім аргументом, щоби більшість компаній могли офіційно працевлаштувати своїх фахівців.
Надалі питання вибору між ЦПД і трудовим договором уже залежало б суто від реальних умов співпраці — відповідно, на короткостроковій (проєктній) чи постійній основі. Гіг-контракт, зі свого боку, не стане панацеєю, яка дозволить відійти від схеми «компанія — ФОП» та впорядкувати корпоративну структуру.
Договір про неконкуренцію (NCA)
Договір про утримання від вчинення конкурентних дій може виглядати знайомою юридичною конструкцією в ІТ, запозиченою з англо-американського права. Варто зауважити, що деякі штати США прямо забороняють, а деякі — поступово відходять від укладення подібних договорів.
Чи відповідає така угода положенням Конституції України?
Конкурентними діями, по суті, законодавець називає використання особою її власного досвіду та навичок. Відповідно до статей 42–43 Конституції України, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також має забезпечувати захист конкуренції в підприємницькій діяльності.
Законодавець натомість пропонує юридичну конструкцію для відплатної відмови від права на працю та відплатного утримання від конкуренції. Фактично, укладаючи відплатний NCA, працівник або гіг-фахівець «продають» своє право на працю, а ФОП — своє право на підприємницьку діяльність, що явно суперечить Конституції України, а також «гальмує» розвиток здорової конкуренції.
Що на це скажуть суди?
Рішення Голосіївського районного суду від 21 вересня 2020 року в справі № 752/10754/20 було прийняте на користь працівника, який уклав із роботодавцем цивільно-правовий договір про надання послуг щодо відданості, нерозкриття інтелектуальної власності, неконкуренції та непереманювання в частині відшкодування коштів. Суд вирішив стягнути з роботодавця оплату за надані працівником послуги із «відданості…» у розмірі 1 000 грн за 1 рік. Апеляційний суд згодом закрив провадження у зв’язку з укладенням сторонами мирової угоди.
Варто зауважити, що спір полягав у невиплаченій працівникові заробітній платі за трудовим договором та невиплаченій вартості послуг, а не у визнанні NCA недійсним.
Перед тим, як щось робити, потрібно зрозуміти, для чого ми це робимо. У випадку з укладанням NCA, ІТ-компанії прагнуть захистити свою комерційну таємницю в разі припинення відносин із фахівцем, а не заплатити йому за «відпочинок». Договір, який обмежує конституційні права людини, може бути легко визнаний недійсним у суді.
Більш ефективним для підприємства буде комплексний юридичний захист інформації з обмеженим доступом та об’єктів права інтелектуальної власності. ІТ-фахівець, під важелем впливу відповідальності за їхнє неправомірне використання, буде зобов’язаний самостійно відмежовувати власну конкурентну діяльність від використання інформації, отриманої чи створеної ним на його попередньому місці роботи.
Договір про непереманювання (NSA)
Предметом договору про непереманювання є відплатне утримання від спонукання однієї сторони до припинення відносин з іншою.
Що таке «спонукання» та в чому полягають «дії, які призвели до припинення відносин» — законодавець не зазначає. Фактично, такими інструментами з «переманювання» можуть бути, зокрема, вища заробітна плата для працівника або нижча вартість послуг для клієнта, що цілком нормально для ринкової економіки. Цікаво, якою буде позиція АМКУ з цього приводу, адже, з одного боку, держава має забезпечувати захист конкуренції в підприємницькій діяльності, а з іншого, сама пропонує її обмежувати за допомогою NSA.
На нашу думку, договір про непереманювання може бути юридично чинним в окремих випадках, де його застосування не порушує правові засади, наприклад:
– як додаток до договору послуг із підбору ІТ-фахівців;
– як додаток до агентського договору із залучення клієнтів.
У подібних договорах сторони можуть визначати мінімальний строк відносин із фахівцем або клієнтом як умову для виплати винагороди за їх залучення. Саме така юридична конструкція дає змогу підприємцю захистити свої інтереси від зловживань із боку зовнішніх hr-агентств або бізнес-партнерів. В інших випадках, укладення договору про непереманювання може бути абсолютно неефективним і таким, що суперечить правовим засадам.
Договір про нерозголошення (NDA)
Ця юридична конструкція загалом відповідає чинному законодавству України. Щобільше, є позитивна судова практика на користь власників конфіденційної інформації. Водночас для ефективного захисту своїх прав за такою угодою дуже важливо зафіксувати факт передачі інформації та повідомлення про її конфіденційний характер.
Для NCA, NSA та NDA окремо наведено визначення поняття «компенсація», яке запроваджується законопроєктом № 4303 — «це сума грошових коштів, що підлягає виплаті у випадках, передбачених цим Законом або договором, стороною якого є резидент Дія Сіті. До компенсації не застосовуються положення Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України про неустойку, збитки та санкції». Однак, таке визначення може викликати труднощі у випадку звернення за судовим захистом, тому що з’являється якийсь новий вид відповідальності, який не регулюється ані ЦК, ані ГК України.
У разі порушення умов NDA, резидент вправі вимагати стягнення компенсації. Водночас суд у «виключних випадках» має право «зменшити її розмір, якщо він перевищує завдані збитки». Відповідно, за умови неможливості документального доведення розміру завданих збитків та невстановлення для винної сторони штрафу, ІТ-компанія не зможе стягнути з порушника грошові кошти як компенсацію.
Тому ми рекомендуємо комплексно підходити до захисту конфіденційної інформації на підприємстві. По-перше, розробляти внутрішні положення та документально оформлювати факти розкриття комерційно цінних відомостей працівникам чи підрядникам. По-друге, укладати NDA із зазначенням у ньому чіткого розміру штрафу, а не «компенсації», за порушення умов конфіденційності.
Законопроєкт № 4303 містить спеціальні правові норми, які не узгоджуються в повному обсязі із загальними. Вітчизняна судова практика з цих питань наразі відсутня.
На нашу думку, використання запропонованих законодавцем юридичних конструкцій у реальних договорах має бути дуже обережним, з урахуванням детального аналізу протиріч, що виникають між різними галузями права (цивільне/трудове). Можна вигадати який завгодно договір та підписати його для «психологічного ефекту», але чи буде він юридично реалізованим?