«Дуже незатишно почуватися, коли летиш у відкритому космосі на космічному кораблі, побудованому NASA з матеріалів, закуплених за найменшими цінами»
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Ніл Армстронг
За даними Міністерства економічного розвитку і торгівлі, обсяг державних закупівель в Україні щороку складає близько 13% ВВП, що у 2018 р. склало приблизно 462,3 млн грн. Зрозуміло, що такий великий ринок завжди був дуже привабливим для бізнесу. Водночас публічні закупівлі викликають велику кількість судових спорів. За період з 01.01.2018 р. до 01.06.2019 р. Верховний Суд виніс більше ніж 300 постанов у спорах з публічних закупівель.
У цій статті ми розглянемо сформовану судову практику у спорах, пов'язаних з публічними закупівлями, а також надамо рекомендації читачам, на що звернути увагу під час участі у процедурах публічної закупівлі товарів та послуг.
Процедура здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад регулюється ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). Як правило, замовником у публічних закупівлях виступають органи державної влади, місцевого самоврядування, соціального страхування. Умови віднесення юридичних осіб (підприємства, установи, організації) до замовників публічних закупівель викладені в п. 9 ст. 1 Закону. Зокрема, це юридичні особи розпорядники/отримувачі бюджетних коштів або які контролюються державними органами/органами місцевого самоврядування чи мають у статутному капіталі державну або комунальну частку акцій (часток, паїв) більше ніж 50%.
Вимоги Закону обов'язково застосовуються до замовників у разі закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) на суму, що дорівнює або перевищує 200 тис. грн, а робіт — 1,5 млн грн, а також до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 млн грн, а робіт — 5 млн грн.
Основною процедурою закупівлі є процедура відкритих торгів, яку можна поділити на такі етапи:
- інформування про проведення процедури відкритих торгів (ст. 10, 21 Закону);
- подання тендерної пропозиції (ст. 25 Закону);
- внесення забезпечення тендерної пропозиції (ст. 24 Закону);
- відхилення тендерної пропозиції за наявності відповідних умов (ст. 30 Закону);
- розкриття інформації про ціни тендерних пропозицій (ст. 27 Закону);
- електронний аукціон (ст. 29 Закону);
- розгляд та оцінка тендерних пропозицій (ст. 28 Закону);
- розкриття тендерних пропозицій (повне) (ст. 27 Закону);
- прийняття рішення про намір укласти договір (ст. 32 Закону) або скасування замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися (ст. 31 Закону);
- повернення забезпечення тендерної пропозиції у передбачених випадках (ст. 24 Закону);
- укладення договору про закупівлю (ст. 36 Закону);
- внесення забезпечення виконання договору про закупівлю (ст. 25 Закону);
- виконання умов договору замовником та постачальником/виконавцем (відповідно до умов договору, вимог Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України);
- повернення забезпечення виконання договору про закупівлю (ст. 25 Закону).
На всіх цих етапах можуть виникати різноманітні спори між учасниками публічних закупівель.
Насамперед, зупинимося на визначенні підсудності спорів, які виникають у процесі публічних закупівель. Спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності органів виконавчої влади або місцевого самоврядування до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру належать до юрисдикції адміністративних судів. Після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів. Саме до цього висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в Постанові від 14.05.2019 р. у справі №918/843/17.
Варто зазначити, що недотримання вимог Закону під час проведення публічних закупівель може призвести до визнання недійсними укладених догорів між замовником та постачальником товарів і послуг, що підтверджується висновками Постанови ВС від 18.02.2019 р. у справі №910/2197/18.
Для постачальника товарів або виконавця робіт участь у процедурі тендерної закупівлі товарів і послуг починається з подачі тендерної пропозиції. Як показує практика, потрібно бути дуже уважними під час подачі власної пропозиції. Приміром, одне підприємство використало за зразок документацію другого учасника тендеру, яка була у вільному доступі, тому що попередній тендер на закупівлю аналогічного товару не відбувся. Внаслідок цих дій у документах двох учасників торгів збігалися тексти довідок, стиль оформлення, пунктуація та граматичні помилки в документах. Ці обставини стали причиною винесення Антимонопольним комітетом України рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а також на підприємство було накладено штраф 68 тис. грн. На щастя учасників цих подій, Верховний Суд України у Постанові від 09.04.2019 р. у справі №914/968/18 скасував рішення Антимонопольного комітету України, оскільки не було наведено інших доказів узгоджених дій учасників тендеру, а зв'язок між юридичними особами не простежувався.
Наступним питанням, на якому ми зосередимо увагу, є визначення переможця тендеру та укладення з ним договору. По‑перше, перемога в тендері не дає 100% гарантії на укладення договору із замовником, адже скорочення видатків на здійснення закупівель товарів і послуг дозволяє замовнику визнати торги такими, що не відбулися, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 31 Закону.
Окрім того, трапляються випадки, коли постачальник визначений переможцем процедури закупівлі, опубліковано та направлено постачальнику повідомлення про намір укласти договір на закупівлю, замовник отримав від постачальника договір, який затверджений тендерною документацією та погоджений сторонами, однак договір не підписується, а торги визнаються скасованими. В цьому випадку цікавою є Постанова ВС від 03.04.2018 р. у справі №910/5798/17, відповідно до висновків якої визначення замовником переможця процедури закупівлі (постачальника) та направлення йому повідомлення про намір укласти договір свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, викладеної у тендерній пропозиції. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов'язок відповідача укласти відповідний договір.
Процедура тендерної закупівлі може бути зупинена, а прийняття рішення про переможця конкурсу може затягнутися внаслідок оскарження процедури проведення тендеру. В цих випадках строки на виконання зобов'язань суттєво скорочуються. Постачальники у захваті від перемоги підписують договори, не зважаючи на ці обставини. Надалі, зрозумівши, що не встигають у строк виконати зобов'язання, вони намагаються внести зміни у договір на підставі ст. 652 ЦК України та ч. 4 ст. 36 Закону, подовживши строк виконання зобов'язання. При цьому постачальники не беруть до уваги той факт, що кінцева дата поставки була відома їм на момент підписання договору, тому такі позови не підлягають задоволенню, що відображено у Постанові ВС від 05.09.2018 р. у справі №910/21803/17.
Також не є істотною обставиною для внесення змін у договір невиконання контрагентами постачальників своїх зобов'язань, оскільки юридична особа здійснює господарську діяльність на власний ризик, а тому укладаючи спірний договір, повинна об'єктивно оцінити можливість виконання зобов'язання у строк, про що йдеться у Постанові ВС від 14.08.2018 р. у справі №910/496/18.
Доволі часто в суді розглядаються справи про неналежне виконання постачальниками своїх обов'язків за договорами — порушення строків поставки товарів, поставка неякісних товарів. Зокрема, у Постанові ВС від 02.04.2018 р. у справі №911/871/17 предметом розгляду стала справа про стягнення штрафних санкцій за порушення строків поставки товару. Однак замовник не врахував, що підписав додаткову угоду, якою змінив порядок обчислення строків не від дати передоплати, а від дати подання письмової заявки постачальнику. Оскільки письмової заявки замовник не подавав, то не зміг довести факт прострочення поставки. Тому необхідно дуже обережно вносити зміни в договір та уважно ставитися до документального фіксування дій, які спричиняють перебіг строків за договором.
Щодо поставки неякісних товарів цікавим є висновок, викладений у Постанові ВС від 25.01.2018 р. у справі №910/12629/17. За договором постачальник поставив замовнику 400 одиниць товару, з яких 3 одиниці були неприйняті замовником. Згодом постачальник замінив товар на якісний. Замовник намагався стягнути з відповідача штрафні санкції за несвоєчасну поставку товару. Суд дійшов висновку, що факт постачання недоброякісного товару та подальша його заміна постачальником на якісний не спростовує факт поставки товару в розпорядження замовника в повному обсязі у строк, тому в позові замовнику було відмовлено.
Встановлюючи вимоги до якості товару, обов'язково потрібно вказувати умови щодо стану товару, який підлягав поставці (новий чи такий, що був у використанні). В іншому випадку важко буде довести в суді, що поставлений товар, який був у використанні, є товаром неналежної якості. Допустивши аналогічну помилку в договорі, замовник не зміг довести в суді першої та другої інстанції правомірність своїх вимог до постачальника про заміну товару. Лише Верховний Суд направив справу на повторний розгляд. У Постанові ВС від 27.06.2018 р. у справі №922/2030/17 можна ознайомитися з цікавими висновками у цій справі.
Під час виконання договорів виникає ситуація, коли під впливом коливання ціни на ринку ціна на товари збільшується після підписання угоди. Необхідно мати на увазі, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону), що підтверджено роз'ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 р. №3302‑05/11398‑07.
Коливання ціни на товар має бути підтверджене документально довідками комунальних ринків, висновками та довідками Торгово-промислової палати України, інформацією Державної служби статистики. У разі відсутності належного документального підтвердження підстав для зміни ціни угоди до договору про зміну ціни можуть бути визнані нечинними, а грошові кошти стягнуті з постачальника, що знайшло відображення у Постанові ВС від 21.03.2019 р. у справі №912/898/18.
Достатньо часто прокурор звертається до суду з позовами до постачальників товарів в інтересах широкого кола осіб (державних органів, органів місцевого самоврядування) про визнання недійсними рішень тендерного комітету, визнання недійсними договорів, повернення постачальниками коштів на підставі ст. 1212 ЦК України як безпідставно набутого майна.
Однак необхідно враховувати практику Верховного суду України стосовно того, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виняткових випадках, які прямо передбачені законом. Зокрема, якщо буде доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб'єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (у випадку публічних закупівель це може бути Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Державна аудиторська служба України), або підтверджено відсутність такого органу.
Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України). Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом, про що зазначено у постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 р. у справі №924/1256/17.
Отже, необхідно з'ясувати, наскільки правомірним є звернення прокурора до суду в кожному конкретному випадку. Якщо необхідність такого звернення належним чином не доведена, то потрібно звертати на це увагу суду.