У попередній статті ми розповіли про стандарт доказування «баланс вірогідностей» при доведенні збитків. Позивач має знайти докази розміру доходу порушника або суми упущеної вигоди позивача. Чи є шанс стягнути збитки, якщо докази не дозволяють встановити точний розмір шкоди, а причинно-наслідковий зв'язок не очевидний?
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Суддям психологічно важко стягнути істотні збитки за незаконне використання торговельної марки (ТМ) через шаблон матеріальної шкоди, яка «виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення його майнового права».
ТМ охороняє довіру до якості товару і його виробника, яка виникає у свідомості споживача. Економічний стимул інвестувати в бренд в тому, що після появи довіри покупців, доходи від продажу вищі, а витрати на просування менші. Аби цей асоціативний зв’язок з’явився, потрібні роки зусиль і значні кошти.
Натомість суддя бачить, що позивача ніхто не позбавив майна, бо він і досі має свідоцтво на знак. Коли власник ТМ доводить збитки через розмивання (dilution) ТМ чи шкоду репутації знаку, це виглядає занадто абстрактно, аби переконати в реальності такої шкоди.
Розумна ступінь достовірності
При незаконному використанні ТМ вкрай важко довести розмір доходу порушника, бо він не поспішає ділитись доказами. Альтернативою є упущена вигода, суть якої - припущення про можливий дохід, який міг би отримати правовласник, якби не дії відповідача.
З одного боку є принцип повного відшкодування збитків (ч.1 ст. 1166 ЦКУ), з другого - тягар доказування їх розміру покладено на позивача. Повне відшкодування означає, що встановивши факт завдання шкоди, суд не може відмовити у стягненні збитків лише посилаючись на ймовірність отримання доходу.
Типовий формат упущеної вигоди при порушенні ТМ - гіпотетичне роялті. Сама назва свідчить, що він побудований на припущенні, що відповідач добровільно звернувся б за ліцензією на ТМ. Її ринкова вартість і буде упущеною вигодою правовласника.
Суддя має визнати, що стандарт доказування – це завжди припущення, яке дозволяє визначати розмір збитків з розумним ступенем достовірності.
В постанові Верховного суд України від 14.06.2017 у справі № 923/2075/15 вказано, що апеляційний суд «відмовив у стягненні упущеної вигоди на тій лише підставі, що її розмір не може бути встановлений з розумним ступенем достовірності…». Нещодавно касація підтвердила цей підхід (постанова КЦС від 06.11.2019 у справі № 127/27155/16).
Сам факт згадки підходу «збитків із розумним ступенем достовірності» – це крок від традиційного «суд критично оцінив докази» на зустріч до відкритої аргументації.
Під розумним ступенем достовірності слід розуміти, що факт є доведеним, якщо після оцінки доказів суддя переконаний, що факт скоріше відбувся, аніж не мав місце (рішення господарського суду Закарпатської області від 13.03.2020 у справі № 907/726/18).
Таким фактом буде припущення про розмір доходу порушника. Наприклад, відбулось незаконне використання ТМ на сайті інтернет-магазину і є докази про тривалість порушення. Обсяг доходу відповідача можна припустити, базуючись на кількості відвідувачів сайту з підробками та даних про конверсію інтернет-продажів цієї категорії товарів.
Якщо відповідач не надасть достовірні дані, які спростовують розрахунки позивача, розмір збитків є доведеним із розумною ступінню достовірності.
Збитки на розсуд суду
Типова відмова стягненні шкоди: вимога про відшкодування упущеної вигоди означає обов'язок довести, що ці доходи не є абстрактними, а дійсно були б отримані в разі належного виконання. Це стосується як причино-наслідкового зв’язку між діями та шкодою, так і розміру шкоди.
Однак відмова у стягнення збитків через неможливість точно визначити розмір порушує принцип справедливості (ч.3 ст. 509 ЦКУ). Ще у 1911 р. британський суддя Vaughan Williams LJ у справі Chaplin v. Hicks, відзначив: складність підрахунку збитків не звільняє особу, що порушила зобов'язання, від обов'язку відшкодувати збитки.
Суд не може відмовити у відшкодуванні шкоди, якщо її розмір не можна встановити з розумним ступенем достовірності. Інакше порушнику буде вигідніше продовжувати знаючи, що суд нічого не стягне або сума буде значно менша, ніж його дохід.
Аби відновити попередній стан, суд має визначити збитки на власний розсуд.
До речі, про такий підхід сказано в коментарі до п. 3 ст. 7.4.3. Принципів УНДІРУА 1994 р.: «Если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда».
Розмір збитків визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна або робіт, необхідних для відновлення речі (ст. 1192 ЦКУ). Це корелюється із ч.2 ст. 22 ЦКУ - збитками є витрати, які особа мусить зробити для відновлення порушеного права.
На секунду ототожнимо торговельну марку із матеріальною річчю - пошкодженим автомобілем. Потрібно оцінити вартість ремонту (запчастини і послуги), а також втрату вартості авто в т.з. продажу. За аналогією, аби відновити у споживачів довіру до якості продукції з ТМ, потрібні витрати на комунікацію щодо репутації бренду. Це завжди буде приблизний діапазон, наприклад, від 500 000 до 2 млн грн. Ніщо не забороняє суду на власний розсуд оцінити, що саме 1 млн. буде достатнім. В одній із наступних публікацій ми детальніше розкажемо про такий спосіб доведення збитків.
Сподіваюсь, що адвокати будуть аргументувати застосування симетричного стандарту доказування, а судді - визначати розмір збитків, виходячи з принципів справедливості та співмірності відповідальності вчиненому порушенню.