Майже 15 останніх років, зокрема експертним середовищем, дискутується питання внесення змін в законодавство про захист економічної конкуренції. Ця дискусія йде в частині, зокрема розширення повноважень Антимонопольного комітету України (далі – також АМКУ, Комітет), підвищення його незалежності, удосконалення процесу розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі – антимонопольні справи), надання господарським судам права щодо зменшення штрафних санкцій накладених Комітетом тощо.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
В мене немає бажання та часу обговорювати коректність окремих пропозицій та вірогідні негативні наслідки їх реалізації. В той же час, мені, наприклад, не зрозуміло по суті, що таке мирова угода АМКУ з картелем і з яких питань? З ненакладення штрафу чи накладення штрафу в 10 грн? Чому? Якщо є картель, то штраф не може бути 10 грн. Якщо картелю не має, то про, що мирова угода?
На мій погляд, майбутні зміни законодавства про захист економічної конкуренції (далі також – конкуренційне законодавство) повинні стосуватись перш за все питань, пов’язаних з розширенням прав відповідачів, заявників та третіх осіб в антимонопольних справах та дещо іншого, в т. ч. розширення повноважень та прав АМКУ.
Реалізація написаного, на мій погляд, повинна бути вигідна Комітету, оскільки ускладнить прийняття ним незаконних рішень з багатомільйонними штрафами і як наслідок зменшить вірогідність притягнення посадових осіб АМКУ до відповідальності, зокрема дисциплінарної, а Комітету як юридичної особи – до майнової.
І. Про процесуальні строки розгляду справ
Як відомо конкуренційним законодавством не встановлені граничні процесуальні строки розгляду справ. Як наслідок антимонопольні справи Комітетом розглядаються 1, …, … 8 років. А потім в окремих випадках (а фактично в багатьох) суди визнають рішення АМКУ в цих справах незаконними. Дійсно є складні справи, для розслідування яких необхідно багато часу. Але, що таке розслідування справи в 8 років? Для розуміння цього змушений навести наступне.
Нещодавно АМКУ повідомив про те, що з 2011 року Комітетом розслідується справа відносно … … щодо зловживання ним монопольним становищем на ринку арматурної сталі. В цьому повідомленні також зазначено про те, що відповідна металопродукція інколи реалізовувалася суб’єктами господарювання на внутрішньому ринку за цінами вищими експортних та про те, що ця продукція могла в 2011-2013 роках імпортуватись з інших країн.
Очевидно, що факт реалізації продукції на внутрішньому ринку за цінами вищими експортних є ознакою зловживання монопольним становищем у вигляді встановлення монопольно високих цін. Це випливає з того, що більшість зовнішніх ринків металопродукції є менш концентрованими ніж внутрішні.
Отже, у випадку наявності у відповідних суб’єктів господарювання монопольного становища в їх діях є ознаки об’єктивної сторони порушення у вигляді встановлення монопольно високих цін. Але чи є в їх діях порушення? Для цього необхідно дещо з’ясувати. Це пов’язане з тим, що факти реалізації продукції на внутрішній ринок за цінами вище експортних не завжди є доказом порушення законодавства про захист економічної конкуренції навіть при наявності ознак монопольного (домінуючого) становища. При цьому, є ще як мінімум два методи економічного аналізу, застосування яких дає відповідь на питання наявності/відсутності в діях цих суб’єктів господарювання порушення у вигляді встановлення монопольно високих цін. Ці методи не базуються на порівнянні внутрішніх цін з експортними, а застосування їх не є складним та не потребує значного часу.
Повідомлення ж в 2019 році про те, що відповідна металопродукція могла в 2011-2013 роках імпортуватися з інших країн стосується вірогідної відсутності у відповідних суб’єктів господарювання ринкової влади на внутрішньому ринку. Однак, теорію вірогідності некоректно застосовувати до подій, які вже давно минули. До таких подій необхідно застосовувати: був імпорт чи не був. А якщо імпорту не було, то з яких причин? Для встановлення таких обставин, на мій погляд, достатньо одного року дослідження (розслідування).
Враховуючи наведене, необхідно встановити строк розгляду антимонопольних справ, який не може перевищувати 5 років з дня початку справ, та без надання Комітету права на його подовження.
ІІ. Про доступ до «таємничих» матеріалів антимонопольних справ
Відповідно до конкуренційного законодавства відповідачі, заявники та треті особи в антимонопольних справах не мають права ознайомлюватись з матеріалами цих справ, а саме: з інформацією з обмеженим доступом (службовою та конфіденційною) та з інформацією, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи (див. ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). При цьому, навіть після прийняття рішень у справах.
Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі – Закон) підставами для визнання судами недійсних рішень Комітету є:
- неповне з’ясування обставин, які мають значення для справи;
- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідач, заявник, третя особа в антимонопольній справі мають право подати заперечення, зауваження та пропозиції на подання про попередні висновки у справі внесене Комітету відповідним структурним підрозділом та державним уповноваженим у справі.
Питання: як можна подати зауваження, заперечення та пропозиції на отримане подання, не маючи доступу до всіх матеріалів антимонопольної справи?
Фактично, якщо взяти аналогію з кримінальним процесом, подання про попередні висновки у справі є обвинувальним актом, яке повинно базуватися (встановлені в ньому обставини справи) на доказах наявних в антимонопольній справі.
Питання: навіщо обмежувати доступ учасників антимонопольної справи до окремих матеріалів справи після внесення подання про попередні висновки у справі?
При цьому, є два відомих законних способів отримання учасниками антимонопольних справ доступу до всіх (в т. ч. конфіденційних) матеріалів антимонопольної справи. Ці способи можуть достатньо легко бути реалізованими, але їх реалізація потребує значного часу, а інколи і фінансових витрат. До речі, по першому способу АМКУ навіть не може нічого зробити, по другому – намагається протидіяти, але безрезультатно.
До чого ж інколи може призводити неознайомлення відповідача з конфіденційними матеріалами справи?
На засіданні АМКУ з розгляду справи повинно бути змагання сторін перед Комітетом як колегіальним органом (іншими словами – судом). В противному випадку мета запрошення відповідачів на засідання АМКУ взагалі незрозуміла.
Як правило на засіданні змагаються посадові особи відповідного структурного підрозділу АМКУ (іншими словами – сторона обвинувачення) з представниками відповідача (представниками обвинуваченого). Очевидно, що якість цього змагання і як наслідок якість майбутнього рішення АМКУ у справі залежить від рівності цих сторін перед законом та АМКУ як судом.
Риторичне питання: яка якість цього змагання у випадку, якщо сторона обвинувачення ознайомлена з всіма матеріалами справи, а звинувачений – лише з окремими?
Чому це питання риторичне?
На мій погляд, є рішення судів, якими були визнанні незаконними рішення АМКУ з підстав невідповідності встановлених в них обставин обставинам справи, тобто докази в антимонопольній справі є доказами інших обставин ніж встановленні в рішенні АМКУ.
Як відомо експертному середовищу рішення АМКУ по суті фактична копія подання про попередні висновки у справі в частині, зокрема встановлених обставин. Звісно, що я не можу навести причинно-наслідковий зв'язок між неознайомленням відповідачів з конфіденційними матеріалами антимонопольних справ та прийняттям АМКУ незаконного рішення. Це перш за все пов’язано з тим, що, незважаючи на те, що відповідні конфіденційні матеріали стали мені відомі внаслідок супроводження судових процесів як представника позивачів, не перестати бути конфіденційними для неучасників цих судових процесів.
Крім наведеного, відповідач, заявник, третя особа в антимонопольній справі мають право протягом двох місяців з дня отримання рішення подати позов до господарського суду.
З наведеного вище виникає питання: як можна подати якісний позов, надавши докази підстав незаконності рішення Комітету передбачених ст. 59 Закону без ознайомлення з всіма (в т. ч. конфіденційними) матеріалами антимонопольної справи внаслідок відсутності відповідного права?
При цьому, після подання позову всі конфіденційні для позивача матеріали антимонопольної справи перестають бути такими і законно.
Яким чином? Суди зобов’язані здійснювати всебічний, повний, об’єктивний розгляд та приймати в судових справах обґрунтовані та законні рішення. У зв’язку з цим, в більшості випадків судами витребують в АМКУ всі матеріали антимонопольних справ за власною ініціативою чи за результатами розгляду відповідного клопотання позивача.
Враховуючи наведене, необхідно відповідачу, заявнику та третій особі в антимонопольній справі надати право на ознайомлення з всіма матеріалами відповідної антимонопольної справи, включаючи інформацію з обмеженим доступом.
А для того щоб це право не могло перешкодити розслідуванню у справі – воно може бути реалізоване ними лише після складення та підписання (узгодження, затвердження) державним уповноваженим Комітету подання про попередні висновки у справі, яке по суті є «обвинувальним актом».
Звісно, що під конфіденційними матеріалами мається на увазі не лише матеріали подані АМКУ учасниками відповідної антимонопольної справи, а й отримані Комітетом з інших джерел (органів, влади контрагентів відповідачів, їх конкурентів тощо).
ІІІ. Про окремі «докази» в антимонопольних справах
3.1. Опитування споживачів здійснені Комітетом
Всі опитування споживачів, що АМКУ здійснював власними силами та наводив в своїх рішення як докази наявності/відсутності порушень, є анонімним опитуванням споживачів і як наслідок не є письмовими, речовими доказами чи поясненнями (усними чи письмовими) громадян. Так в них або взагалі відсутні персональні дані респондентів, або відсутні їх підписи, або відсутні дані, що дають можливість викликати їх в суд в якості свідків.
При цьому, Комітет не має методики опитування та не має в штаті спеціалістів з теорії вірогідності, математичної статистики, маркетології.
Як відомо репрезентативність опитування залежить від кількості опитаних осіб. Яка кількість респондентів опитує АМКУ? Згідно з тими рішеннями, що були проаналізовані мною кількість опитаних осіб коливається: від 156 до 498 осіб? Чому Комітет зупинився на такій кількості осіб? На це запитання АМКУ інколи відповідає приблизно так: «Законодавство про захист економічної конкуренції не визначає необхідну кількість опитування з метою досягнення репрезентативності». На питання ж яка похибка здійсненого ним опитування відповіді не дає.
Звісно, що після отримання рішення АМКУ, яке базується на такому основному і в більшому випадку єдиному доказі, можна отримати докази нерепрезентативності таких доказів шляхом замовлення в незалежних суб’єктів господарювання відповідного опитування чи рецензії на опитування здійснене АМКУ, що інколи робиться відповідачами у справах. Однак, в них виникають певні труднощі пов’язані, зокрема, з тим, що такі докази нерепрезентативності опитування здійсненого Комітетом необхідно отримати до першого засідання суду по розгляду судової справи по суті.
На мій погляд, опитування споживачів може бути доказом наявності/відсутності порушень законодавства про захист економічної конкуренції, наприклад, ст. 4 та 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», але лише опитування та їх висновки, які зробили незалежні консалтингові агентства, що мають відповідні методики.
Чому АМКУ не замовляє опитування в незалежних консалтингових агентств, маючи право призначати експертизи? Може бути декілька причин. Наприклад. По-перше, опитування споживачів формально не є експертизою. По-друге, бюджет Комітету не передбачає витрат на проведення таких опитувань. По-третє, можливо Комітет опасається, що за результатами опитування не отримає доказів порушення, а отримає докази його відсутності. В останньому випадку, у разі проведення опитування Комітет може бути змушений компенсувати відповідачу витрати на це опитування, оскільки відповідно до законодавства витрати на опитування компенсує суб’єкт господарювання – порушник цього законодавства.
Враховуючи наведене, на мій погляд, необхідно заборонити Комітету використовувати здійснені ним опитування споживачів як докази наявності/відсутності порушень.
Можливо є й інші варіанти вирішення питання. Наприклад, розроблення та затвердження Комітетом відповідної методики, набір ним на роботу відповідних спеціалістів чи здійснення ним персоніфікованого (з ПІБ, власними підписами респондентів, місцем проживання їх) опитування.
Але сам факт здійснення Комітетом опитування, на мій погляд, ставить під сумність об’єктивність цих опитувань. Чому?
Уявіть, що конкуренційне законодавство є кримінальним законодавством і слідчий (чи прокурор) ходить по супермаркету з анкетами і задає питання громадянам: «може «Ляпкін» вчинив злочин»? Окремі громадяни йому повідомили: «мабуть Ляпкін», інші: «Мабуть ні». Кількість громадян у відповідних групах, наприклад, однакова і слідчий робить висновок: «Мабуть Ляпкін». А інший слідчий : «Мабуть не Ляпкін».
Кількість в другій групі значно більша за інші, слідчий робить висновок: «Мабуть не «Ляпкін» і закриває справу відносно цієї особи. Питання: а був «хлопчик» (злочин в діях «Ляпкіна»)? Відповідь: «мабуть не був». Цікаве правозастосування.
3.2. Матеріали досудового розслідування
Як випливає з рішень АМКУ використовує отримані від органів досудового слідства окремі матеріали кримінальних справ (наприклад, протоколи допитів свідків) та приймає на підставі таких доказів рішення, зокрема у справах про порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
Начебто все добре але є декілька «але», виходячи з наступного.
По-перше, Комітет не є стороною у відповідній кримінальній справі і як наслідок не має права ознайомлюватись з всіма матеріалами цієї справи. В матеріалах же кримінальної справи можуть бути інші і протилежні свідчення до показань свідків, які Комітетом було отримано від правоохоронної системи та використано як докази порушення.
По-друге, АМКУ як докази порушення використовує окремі отримані матеріали кримінальних справ, але рішення у цих справах суд в кримінальних справах ще не прийняв, як наслідок об’єктивність цих матеріалів судом не перевірена.
По-третє, відповідно до Кримінального процесуального кодексу України покази свідка у разі переведення статусу цієї особи в статус підозрюваного взагалі перестають бути будь-якими доказами і зрозуміло з чим це пов’язано.
Враховуючи наведене, матеріали досудового розслідування у кримінальних справах отримані АМКУ від правоохоронних органів є сумнівними доказами наявності/відсутності порушень законодавства про захист економічної конкуренції та законності рішень Комітету.
Можуть бути ще й інші обставини, які роблять такі докази порушення конкуренційного законодавства скажімо так: «шматками паперу».
Так, наприклад, відносно недавно господарський суд визнав незаконним рішення АМКУ за нововиявленими обставинами. При цьому, рішення Комітету, яке перед цим було визнано законним всіма судами, включаючи Верховний суд.
Нововиявленими обставинами було рішення суду в кримінальній справі, згідно з яким цей суд встановив факт упередженості слідчого та прокурора, та те, що самі ці особи оформляли протоколи допитів свідків тощо, які були використані Комітетом як докази у власній справі. Господарський суд також встановив, що в матеріалах антимонопольної справи відсутні будь-які інші докази. Це рішення суду АМКУ навіть не оспорив в апеляційному суді.
Як свідчать подальші рішення АМКУ продовжує використовувати матеріали кримінальних справ як докази порушень.
В чому ще є небезпека використання Комітетом таких доказів?
«А був чи ні в діях …. «хлопчик» (порушення конкуренційного законодавства)? Порушення чи його відсутність не залежить від того, що робить чи не робить АМКУ.
Враховуючи наведене, на мій погляд, необхідно заборонити Комітету використовувати матеріали досудового розслідування у кримінальних справах як докази наявності/відсутності порушень законодавства про захист економічної конкуренції до встановлення судами в кримінальних справах їх достовірності.
Чому це ще необхідно робити?
Суб’єкт господарювання, що виграв судовий процес в АМКУ, на мій погляд, має право на відшкодування Комітетом як юридичною особою витрат понесених на зовнішню правову допомогу, проведення експертиз, відшкодування шкоди нанесеній діловій репутації. Розмір же такої компенсації може в окремих випадках досягати декількох мільйонів гривень.
3.3. Відносини контролю, як докази антиконкурентних узгоджених дій
В багатьох рішеннях АМКУ у справах про порушення доказами вчинення антиконкурентних узгоджених дій є відносини контролю між учасниками тендерів.
Відповідно ж до законодавства про захист економічної конкуренції суб’єкти господарювання пов’язані відносинами контролю є єдиним суб’єктом господарювання. В економічній теорії такий єдиний суб’єкт господарювання називається: «єдина економічна одиниця».
Виникає риторичне питання: чи можуть, наприклад, два підприємства, що контролюються однією особою та виробляють однорідну продукцію, бути конкурентами між собою? Не можуть за визначенням. Що це означає? До них неможливо застосувати ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі також – Закон), оскільки вони апріорі не є конкурентами.
Отже, притягнення АМКУ до відповідальності лише афілійованих осіб за вчинення ними так званих антиконкурентних узгоджених дій є порушенням норм матеріального права, оскільки лише до афілійованих осіб не може бути застосована ст. 6 Закону.
Відповідно до законодавства у сфері державних закупівель афілійованим особам заборонено брати участь в державних тендерах. Однак, це законодавство не передбачає накладення штрафних санкцій за зазначені дії та не визначає Комітет як орган влади уповноважений розглядати питання такого порушення. В той же час, замовник чи правоохоронні органи, на мій погляд, мають право звернутися з відповідними позовами до суду та отримати судове рішення про розірвання відповідного договору, повернення державних коштів тощо.
Виходячи з кількості рішень АМКУ, участь в державних закупівлях афілійованих осіб є масовим явищем. Враховуючи ж заборону на участь встановлену законодавством у сфері публічних закупівель, це явище є соціально небезпечним.
Враховуючи наведене, та фактичну наявність в АМКУ виключних повноважень з визначення відносин контролю між суб’єктами господарювання, на мій погляд, необхідно надати Комітету відповідні повноваження з розгляду таких порушень, включивши відповідну кваліфікацію в Закон.
Це дещо може суперечити суті Закону, оскільки відповідно до нього незаконними є лише дії (бездіяльність) суб’єктів господарювання-конкурентів, що призвели чи можуть призвести до негативних наслідків для конкуренції. Негативних же наслідків лише від дій афілійованих осіб на те, чого не існує (конкуренції між афілійованими особами) не може бути як явища.
Про таке неіснування конкуренції між афілійованими особами вже помітили й суди. Однак, ще не в справах про оскарження рішень АМКУ про порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, відповідачами в яких є лише афілійовані особи.
На мій погляд, зазначене суди зможуть вже помітити в одному із останніх рішень Комітету, відповідно до якого АМКУ притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій юридичних осіб, що контролюються «Особою 1». Так, що перспективи АМКУ в цій судовій справі скажімо так: «туманні».
Реальні причини участі та перемоги на тендерах афілійованих осіб ще не вивчалися, в т. ч. АМКУ.
Цими ж причинами може бути 1) наявність на ринку монопольного утворення у складі афілійованих осіб або 2) створення замовниками умов під окремого суб’єкта господарювання у складі афілійованих осіб, або 3) антиконкурентні узгоджені дії між афілійованими особами та іншими учасниками тендеру, або 4) антиконкурентні узгоджені дії між афілійованими особами та потенційними учасниками тендеру. Чи були відповідні рішення АМКУ по останнім двом випадкам? Я їх не бачив. В той же час, є рішення АМКУ, відповідно до яких в тендері брали участь неафілійовані особи з афілійованими відповідачами у справі. Питання ж їх участі/неучасті в картелі, за участь в якому притягнуті до відповідальності лише афілійовані між собою відповідачі, взагалі згідно з рішень АМКУ не вивчалося.
IV. Про повернення штрафів сплачених за незаконні рішення АМКУ
Це питання вже назріває. Мова можливо ще може йти лише про кошти в біля 400 тис. грн.
Механізм повернення складний, оскільки штрафи сплачують до бюджету, а не на рахунки Комітету.
Однак, на мій погляд, у разі якщо держава в особі АМКУ прийняла незаконні рішення, а держава в особі судів легітимізувала їх, а потім та ж держава в особі судів законно скасувала судові рішення та визнала незаконними рішення Комітету, то держава в особі … повинна їх повернути «порушникам».
В противному випадку, на мій погляд, про верховенство права та справедливість необхідно забути.
Моїх знань недостатньо для того, щоб запропонувати нормативне вирішення зазначеного питання. Вибачте, не можу всього знати, оскільки всього лише колишній співробітник Комітету та недавно працюю по ту сторону «барикад». Разом з цим, буде замовлення - … .
V. Про концентрації та узгоджені дії
5.1. Про концентрації
Отримання дозволу на концентрації є механізмом запобігання суттєвому обмеженню конкуренції та монополізації ринків.
В той же час, згідно з рішеннями Комітету оприлюдненими з 2015 року, АМКУ надавав дозволи на всі концентрації, в т. ч. за результатами розгляду справ про концентрації та справ про порушення у вигляді неотримання попереднього дозволу на концентрації. Деякі справи про концентрацію були закриті у зв’язку з відкликанням заявниками заяв про надання відповідних дозволів. Реальні причини відкликань заяв з’ясувати неможливо.
Разом з тим, можливо відкликання заяв пов’язане з тим, що заявники знайшли варіант обходу дозвільної процедури. Таких варіантів може бути декілька і законних. Консультувати з цього питання не маю бажання. Чому законних? В Законі відсутнє визначення вирішального впливу на господарську діяльність, а ті обставини, які є доказами цього впливу та перелічені в Законі легко обійти. Як наслідок контроль є, а доказати його в окремих випадках неможливо у зв’язку з відсутністю визначення вирішального впливу на господарську діяльність.
Застосування ж формально законних варіантів обходу дозвільної процедури може призвести до суттєвого обмеження конкуренції чи монополізації ринків. Як наслідок, можлива ситуація: притягнути до відповідальності за вчинення порушення у вигляді неотримання дозволу на концентрацію неможливо, а ринок монополізований чи конкуренція на ньому суттєво обмежена.
При цьому, в законодавстві відсутні норми, які б давали Комітету можливість визнати порушення у вигляді монополізації ринку чи суттєвого обмеження конкуренції шляхом здійснення концентрацій.
Враховуючи наведене, на мій погляд, необхідно:
- надати визначення вирішального впливу на господарську діяльність;
- ввести в Закон норми про те, що здійснення концентрацій, що призвели до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції є порушенням та надати право АМКУ на поділ таких монопольних утворень створених внаслідок концентрацій;
- скасувати всю процедуру з отримання дозволів на концентрації та притягнення до відповідальності за вчинення концентрацій без дозволу Комітету, залишивши процедуру отримання попередніх висновків АМКУ щодо запланованої концентрацій.
5.2. Про узгоджені дії
Фактично за останні 5 років АМКУ не прийняв жодного рішення про порушення законодавства у вигляді неотримання попереднього дозволу на узгоджені дії. Надані ж Комітетом дозволи фактично в основному стосувались створення суб’єктів господарювання. При цьому, в цих випадках АМКУ також прийшов до висновку про відсутність негативних наслідків для конкуренції у разі, якщо заплановані узгоджені дії будуть здійснені.
В той же час, Комітетом було прийнято декілька рішень у справах про порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Однак, з невідомих причин та підстав АМКУ не з’ясував питання того, що можливо відповідні відповідачі вчинили не порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а порушення у вигляді неотримання відповідного дозволу на узгоджені дії.
Внаслідок чого отримав відповідні позови, а суди вже почали помічати таку правову невизначеність відповідних рішень Комітету. Чому це помітили позивачі, а потім суди? Штраф за антиконкурентні узгоджені дії – до 10 % від річної виручки, штраф за порушення у вигляді неотримання дозволу – до 5%.
Враховуючи наведене, на мій погляд, необхідно повністю скасувати дозвільну систему щодо узгоджених дій.
Механізм же запобігання порушенням у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій передбачений ст. 14 Закону і його необхідно залишити.
VI. Про презумпцію вини
Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону: «Монопольним (домінуючим) вважається становище суб’єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції».
З цієї норми випливає те, що відповідний суб’єкт господарювання зобов’язаний доводити Комітету наявність значної конкуренції на відповідному ринку. Так вважає АМКУ і так вважають суди згідно з багатьма судовими рішеннями.
По суті ж, на мій погляд, ця норма перекладає обов’язок з доведення відсутності/наявності монопольного (домінуючого) становища (або доведення складової порушення – суб’єкта порушення) з Комітету на відповідача. При цьому, АМКУ на відміну від інших органів влади та суб’єктів господарювання має виключні повноваження з визначення товарних (переліку взаємозамінних товарів), географічних, часових меж ринків наявності/відсутності монопольного (домінуючого) становища у субєктів господарювання.
На мій погляд, фактично йдеться про те, що особа, яка не є монополією або іншими словами є «неосудною» повинна надати Комітету докази цієї неосудності. При цьому, такі докази внаслідок наявності виключних повноважень в АМКУ може надати лише Комітет.
Враховуючи наведене, на мій погляд, саме АМКУ повинен доводити відсутність/наявність значної конкуренції на ринку.
У зв’язку з наведеним, на мій погляд, ч. 2 ст. 12 Закону необхідно викласти:
«Монопольним (домінуючим) вважається становище суб’єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо Антимонопольний комітет України доведе, що він не зазнає значної конкуренції»
VІI. Про таємничість окремих понять
7.1. Обмеження конкуренції
Відповідно до ч. 2 ст. 36 Закону: «У випадках, коли дії чи бездіяльність, що містить ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції не має відчутного впливу на умови конкуренції на ринку, заявнику може бути відмовлено у розгляді справи».
Відповідно до ч. 3 ст. 46 Закону: «За умови виконання положень рекомендацій у разі, якщо порушення не призвело до суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції, не завдало значних збитків окремим особам чи суспільству та вжито відповідних заходів для усунення наслідків порушення, провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не розпочинається, а розпочате провадження закривається».
Відповідно, наприклад, до ч. 1 ст. 13 Закону: «Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб’єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку».
Отже, негативні наслідки дій на конкуренцію можуть бути у вигляді: незначного впливу на конкуренцію; несуттєвого обмеження конкуренції, обмеження конкуренції, суттєвого обмеження конкуренції, монополізації, недопущення конкуренції, усунення конкуренції.
З недопущенням та усуненням конкуренції все зрозуміло, оскільки це крайні випадки негативних наслідків на конкуренцію.
Але питання: чим відрізняється, наприклад, суттєве обмеження конкуренції від несуттєвого (або незначного впливу на конкуренцію)? Або чим відрізняється суттєве обмеження конкуренції від просто обмеження конкуренції?
Відповідь на ці питання не дає конкуренційне законодавство та практика застосування Комітетом.
Відповідь на те, що таке суттєве обмеження конкуренції дає відповідна економічна теорія, згідно з якою суттєвим обмеженням конкуренціє є ситуація у разі, якщо наслідком відповідних дій є зміна концентрованості ринку, наприклад, з низькоконцентрованого на помірноконцентрований, чи з низькоконцентрованого в висококонцентрований, чи ….
Але що таке несуттєве обмеження конкуренції (або незначний вплив на конкуренцію) та просто обмеження конкуренції? Відповідь фактично не можливо знайти.
Як їх відрізняти? Очевидно, що по зміні відповідних індексів концентрованості ринків внаслідок порушень. Але, яке значення зміни індексу концентрованості ринку взяти за базу? Як мені відомо в окремих західних країнах концентрацію (злиття) конкурентні відомства зобов’язані заборонити у разі, якщо її наслідками може бути зміна концентрованості ринку на … пунктів індексу ННІ (сума квадратів часток всіх учасників ринку).
Враховуючи наведене, на мій погляд, необхідно надати визначення несуттєвого обмеження конкуренції, обмеження конкуренцію, суттєвого обмеження конкуренції по критерію зміни концентрованості ринку.
Якщо ж не зробити цього, то можливі випадки притягнення до відповідальності шляхом накладення багатомільйонних штрафних санкцій за дії, що призвели до невідчутних (несуттєвих) негативних наслідків на конкуренцію.
А з урахуванням того, що Комітет взагалі не досліджує та не оцінює вплив дій кваліфікованих відповідно до ч. 1 ст. 6 та ч.1 ст. 13 Закону на конкуренцію шляхом розрахунку індексів концентрованості до та після вчинення порушення, то можливо, що багатомільйонні штрафи накладаються ним за дії, що не є порушеннями, оскільки не мають жодного негативного впливу на конкуренцію.
7.2. Значна конкуренцію
Слова «значна конкуренція» зустрічаються в ст. 12, в ч. 1 ст. 13, в п. 2. ч.2 ст. 13 Закону.
Що розуміється під «значною конкуренцією». Очевидно, що на ринку в стані досконалої конкуренції, визначення якої наведено в ст. 1 Закону, присутня значна конкуренція. Але більшість ринків не знаходяться в стадії досконалої конкуренції, що створює проблеми в правозастосуванні.
Але чи може ця значна конкуренція бути на більш концентрованих ринках, наприклад, олігопольних ринках і коли? Очевидно, що може бути.
Це пов’язано з тим, що інтенсивність і як наслідок ефективність конкуренції залежить від правомірних (завдяки власним досягненням, наприклад, модернізації виробництва, застосування новітніх технологій тощо) дій конкурентів в ціновій та неціновій конкуренції. Виникає питання: що брати за базу порівняння для того, щоб встановити наявність/відсутність порушення передбаченого ч. 1 чи п. 2 ч. 2 ст. 13 Закону? На мій погляд, при застосуванні ч. 1 ст. 13 Закону необхідно доводити неможливість вчинення дій на ринках товарів, які є менш концентрованими ніж відповідний ринок. А при застосуванні п.2 ч. 2 ст. 13 Закону необхідно доводити неможливість встановлення, наприклад, цін на ринку у разі, якщо б цей ринок був менш концентрованим.
Що ж таке «значна конкуренція» в ст. 12 Закону, наявність якої зобов’язаний довести Комітету суб’єкт господарювання? Очевидно, що наведене вище неможливо застосувати до слів «значна конкуренція» в ст. 12 Закону.
В той же час поняття монопольного (домінуючого) становища відповідно до економічної теорії та конкуренційного законодавства тотожне поняттю ринкової влади, наведеному в нормативно-правових актах цього законодавства. Для визначення ж ринкової влади Комітет зобов’язаний з’ясувати певні обставини щодо ринку та відповідного суб’єкта господарювання, в т. ч. наявність/відсутніх яких є доказом наявності/відсутності на ринку значної конкуренції. Змушений зазначити про те, що відповідно до економічної теорії, зазначеного нормативно-правового акту та самого поняття «ринкової влади», яке є тотожним поняттю «монопольного (домінуючого) становища», наявність ринкової влади фактично не залежить від частки суб’єкта господарювання на ринку в понад 35% і більше, а є наслідком наявності на ринку непереборних бар’єрів входження. Під непереборними ж бар’єрами входження маються різні види бар’єрів (адміністративні, організаційні тощо), які неможливо здолати протягом …. та не витративши понад … млн доларів США.
Враховуючи наведене, на мій погляд, визначення монопольного (домінуючого) становища необхідно надати в ст. 12 Закону з урахуванням визначення ринкової влади, що міститься в іншому нормативно-правовому акті конкуренційного законодавства, що ліквідує «обов’язок» суб’єктів господарювання доводити наявність значної конкуренції на ринку.
7.3. Збитки
Відповідно до ч. 3 ст. 46 Закону у разі якщо, порушення не призвело до значних збитків окремим особам чи суспільству та здійснено заходи з усунення їх наслідків, то при виконанні рекомендацій справа підлягає закриттю або не розпочинається.
Відповідно до щорічних звітів Комітету, ним та його територіальними відділеннями вносяться суб’єктам господарювання та органам влади тисячі рекомендацій про припинення дій, що містять ознаки порушення.
Дисбаланс же кількості рішень прийнятих органами Комітету у справах з кількістю наданих рекомендацій, та припинених внаслідок їх надання дій, що містять ознаки порушень, вказує на наступне.
Більшість дій, що містять ознаки порушень, припиняється органами Комітету наданням рекомендацій. При цьому, відповідні справи у зв’язку з виконанням рекомендацій не розпочинаються. Законодавством не передбачено те, що невідкриття справ в таких випадках повинно бути процесуально оформлено. Як правило це оформлюється внутрішнім документом (службовою, доповідною) службовими особами Комітету, які згідно з відповідними дорученнями, зобов’язані були здійснити контроль за виконанням рекомендацій.
У разі, якщо справа була вже розпочата і відповідачі виконали рекомендації про припинення дій, що містили ознаки порушення, АМКУ та його органи закривають провадження без прийняття рішення по суті.
В той же час у всіх таких рішеннях про закриття провадження у зв’язку з виконанням рекомендацій відповідні дії не кваліфіковані як порушення.
При цьому в таких рішеннях про закриття проваджень зазначено, що ці дії не призвели до суттєвого обмеження конкуренції та значних збитків. Припустимо, що з «несуттєвим» обмеженням конкуренції все зрозуміло. Але, що таке «незначні» збитки: 10 грн …. 100 тис. чи 1 млн грн? І до яких збитків призвели дії: 10 грн … 10 млн? Відповіді на ці питання не надає конкуренційне законодавство та практика його застосування Комітетом.
На перший погляд, начебто такий спосіб закриття справ є доречним, оскільки не ущемляє будь-які права відповідачів. А як таке рішення може оскаржити заявник, третя особа? В теорії і на практиці ці особи можуть оскаржити таке рішення і можливо суди визнають його незаконним, але суди не мають право зобов’язати АМКУ прийняти нове рішення у справі?
Крім наведеного, особи, яким діями відповідачів були нанесені збитки, мають право на витребування відповідного відшкодування (див. ст. 55 Закону). Одним із головних і основних доказів, які потрібно цим суб’єктам подати суду, є рішення АМКУ про те, що дії … є порушенням.
У разі ж якщо в рішенні Комітету йдеться лише про ознаки порушення, то очевидно, що суди відмовлять в задоволенні позову. При цьому, суди не мають повноважень доводити замість Комітету порушення конкуренційного законодавства.
Враховуючи наведене, на мій погляд, необхідно:
- надати визначення в законодавстві незначних збитків шляхом зазначення їх у гривнях та визначення несуттєвого обмеження конкуренції;
- заборонити Комітету приймати рішення про закриття проваджень у справах у зв’язку виконанням рекомендацій про припинення дій, що містять ознаки порушення, без доведення порушення;
- зобов’язати АМКУ, наприклад, протягом 5 днів з дня внесення рекомендацій про припинення дій, що мають ознаки порушення, розпочинати відповідну справу. У разі ж якщо справа не буде розпочата в цей строк, то рекомендації є недійсними і не повинні розглядатися та виконуватися.
До речі, в ч. 3 ст. 46 Закону, яка застосовується АМКУ як підстава для закриття проваджень у справах у зв’язку з виконанням наданих АМКУ рекомендацій про припинення дій, що мають ознаки порушення, йдеться про те, що у разі якщо ПОРУШЕННЯ не призвело до …., справа підлягає закриттю.
Однак, рішення АМКУ не містять відповідного висновку, в цих рішеннях – в діях ознаки порушення, яке припинено, з наслідками «не призвело до значних збитків чи суттєвого обмеження конкуренції». До яких збитків призвело, чи до якого обмеження конкуренції? Запитайте в АМКУ. У випадку, якщо призвело хоча б до яких наслідків – дії є порушенням, у випадку якщо не призвело – дії не є порушенням.
А що таке дії з ознаками порушення, що призвели до якихось наслідків? Порушення. А чому про це не зазначається в рішеннях на виконання ч. 3 ст. 46 Закону?
А як з такими формулюваннями без встановлення факту порушення подати суду державним замовникам обґрунтований позов про компенсацію збитків нанесених, наприклад, одним із імпортерів лікарських засобів та його дистриб’юторами, справу відносно яких АМКУ закрив у зв’язку з виконанням ними рекомендацій про припинення дій, що мають ознаки порушення, та без зазначення в рішенні: дії … є порушенням, передбаченим … ?
7.4. «Дії … можуть»
Зокрема, в ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 1 ст. 13 Закону порушеннями є не лише дії, що призвели до обмеження, усунення, недопущення конкуренції чи ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання, а й дії, що можуть призвести до таких наслідків.
В частинах других цих статей наведено невичерпний перелік дій, що є порушенням. Це пов’язано з тим, що у разі вчинення таких дій, наслідком їх є чи може бути обмеження, усунення, недопущення конкуренції чи ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання.
Очевидно, що при відсутності в діях ознак порушення передбачених частинами другими цих статей, але наявності відповідних наслідків передбачених частинами першими цих статей саме за частинами першими необхідно кваліфікувати такі дії, доводячи відповідний об’єкт порушення (недопущення, усунення, обмеження конкуренції, ущемлення конкуренції).
Спрогнозувати те, що дії можуть призвести до усунення, недопущення конкуренції чи ущемлення інтересів інших осіб достатньо просто. Але чи є цей прогноз коректним у випадку, якщо дії тривали декілька років і тривають на день прийняття рішення АМКУ чи вже задовго до цього дня припинені?
Сумнівна коректність, а фактично це бездоказове вгадування. Чому сумнівна? Тому, що який може бути прогноз по подіям, що відбулися чи довго тривають?
На мій погляд, є два варіанта вирішення питання пов’язаного із застосуванням слова «можуть» у відповідних кваліфікаціях.
Перший варіант
Заборонити АМКУ накладати штрафні санкції за порушення з формулюванням «можуть призвести …». Таке є, зокрема, в законодавстві Фінляндії.
Згідно із законодавством цієї країни Рада з питань конкуренції має повноваження прийняти рішення у справах по частині першій відповідних норм, включаючи накладення зобов’язань про припинення таких дій, але з доведенням високої вірогідності настання «можуть» і без права накладення штрафів за вчинення такої категорії порушень. У разі ж якщо таке рішення набере законної сили і зобов’язання не були відповідачами виконані відповідні особи притягуються до відповідальності за невиконання зобов’язань накладених рішенням.
До речі, невиконання суб’єктами господарювання зобов’язань встановлених рішеннями Комітету також є порушенням, що тягне за собою відповідальність у вигляді накладення штрафних санкцій у розмірі до 10% річної виручки порушника.
Другий варіант
Вилучити з кваліфікацій визначених частинами першими ст. 6 та 13 Закону всі кваліфікації з наслідками «можуть призвести …».
«Дії можуть призвести до обмеження конкуренції» - ймовірність настання відповідних наслідків. На мій погляд, така ймовірність повинна бути більше ніж 50%.
Яка ймовірність настання таких наслідків у відповідних рішеннях АМКУ? Не зазначено, а отже: від 0 до 100% і в т. ч. по діям, що давно закінчилися.
«Можуть призвести до обмеження конкуренції» повинно бути доводом обґрунтованості накладення зобов’язання про припинення порушення у разі його неприпинення на день прийняття рішення і не більше.
VIІІ. Про антимонопольний поділ та накладення штрафів на осіб, що безпосередньо не вчиняли дії визнані порушенням
На мій погляд, ці питання достатньо врегульовані конкуренційним законодавством.
Очевидно, що примусовий поділ і штрафні санкції є покаранням.
Як відомо будь-яке покарання можна застосувати перш за все до порушників, в даному випадку до суб’єктів господарювання, які безпосередньо вчинили порушення. Разом з цим, конкуренційне законодавство дає Комітету право накладати штрафні санкції на суб’єктів господарювання в особі юридичних чи фізичних осіб, які є афілійованими особами з відповідачем справі та які скажімо так: сприяли діями чи бездіяльністю вчиненню порушення чи отримали від його вчинення економічну вигоду. Звісно, що для притягнення таких осіб до відповідальності у вигляді штрафних санкцій необхідно з’ясувати фактичну їх участь в такому сприянні та залучити в якості співвідповідачів. Однак, як можна зобов’язати їх здійснити примусовий антимонопольний поділ у випадку, якщо вони з об’єктивних причин не можуть виконати таке зобов’язання. Під об’єктивними причинами мається на увазі не технічна неможливість здійснення поділу, а, наприклад, відсутність у власності цих осіб контрольних пакетів акцій. В такому випадку, таке зобов’язання є незаконним, що є очевидним.
Є два варіанта вирішення цього питання.
Перший варіант. Комітет буде доводити участь відповідних осіб (здатних виконати зобов’язання) в правопорушенні (сприянні, отриманні дивідендів), визнавати їх відповідачами і накладати на них санкцію у вигляді примусового поділу як це передбачено Законом.
Другий варіант. Необхідно надати АМКУ право на залучення їх в якості співвідповідачів без доведення їх участі в сприянні порушення, але з накладенням на них зобов’язання у вигляді примусового поділу.
Можливо у когось виникає питання: за яких обставин Комітет зобов’язаний накласти штрафи на всіх афілійованих осіб, що сприяли вчиненню порушень?
Відповідь на це питання надає відповідна норма Закону. Для мене це зрозуміло.
У мене є лише деякі питання до її застосування, які випливають з окремих «резонансних» рішень АМКУ. Наприклад, в рішенні Комітету відносно Групи «ОСТХЕМ» відповідачів у справі – 4, штраф накладений на одного. В рішенні відносно тютюнового картелю штраф також накладено на меншу кількість суб’єктів господарювання ніж відповідачів у справі.
ІХ. Про підвищення незалежності АМКУ
На мій погляд, розглядаючи питання незалежності АМКУ, необхідно згадати теорію держави і права.
Згідно з цією теорією не може бути органу влади абсолютно незалежного.
В той же час, певна міра незалежності необхідна, оскільки залежний орган влади, наприклад, від інших органів влади (зокрема, правоохоронних та судових) та бізнесу фактично не є органом влади, незважаючи на наявність в нього виключних повноважень та атрибутів державної влади.
На мій погляд, АМКУ інституційно незалежний.
Ця незалежність випливає не лише з спеціального порядку призначення/звільнення керівника та державних уповноважених, а й, зокрема, з того, що державні уповноважені при розслідуванні справ в певній мірі процесуально незалежні від інших посадових осіб Комітету, в т. ч. й від його керівника. Але і це не головне.
Головне наступне.
АМКУ має при наявності підстав повноваження з початку розслідування справ відносно будь-якого суб’єкта господарювання (в т. ч. відносно нерезидента), відносно будь-якого органу влади (в т. ч. відносно СБУ, МВС, НАБУ, САП, ГПУ … ) в частині, зокрема, пов’язаній з їх господарською діяльністю (надання платних послуг, закупівлі товарів, робіт та послуг) та прийняття в цих справах законних рішень (про порушення чи про закриття провадження у зв’язку з відсутністю порушення).
Чи може АМКУ, його керівник та державні уповноважені бути незалежними від Президента України як їх суб’єкта призначення, правоохоронних органів, судів та бізнесу?
Є лише один випадок досягнення такої незалежності. Цей випадок називається: «Прийняття Комітетом лише законних рішень».
У разі прийняття Комітетом рішень, які визнаються судами незаконними, про незалежність Комітету, в т. ч. від бізнесу потрібно забути.
Чому від бізнесу? Не буду «консультувати» відповідачів у інших справах, по яким АМКУ ще не прийняв рішення.
Державні уповноважені АМКУ не можуть бути абсолютно незалежними від керівника Комітету. Це прямо випливає з визначення поняття керівника та відповідних норм конкуренційного законодавства.
В той же час, державні уповноважені процесуально незалежні від його керівника в частині розслідувань і прийняття рішень у справах і можуть нести персональну відповідальність за їх незаконність.
Однак, і ця незалежність не може бути абсолютною. Це пов’язано з тим, що керівник Комітету є відповідальним за весь виробничий процес, У разі, якщо цей процес необґрунтовано зупинився чи подальша його реалізація може призвести до прийняття Комітетом як колегіальним органом незаконного рішення, керівник зобов’язаний відповідним чином вплинути на процес та його виконавців.
У керівника Комітету для належного впливу на розслідування у справах є права, зокрема, з передачі справ іншому органу розслідування. При неналежній же роботі державного уповноваженого керівник Комітету має право звернутися з відповідною обґрунтованою пропозицією до Президента України як суб’єкта призначення державних уповноважених.
Написане в цьому розділі не є новим, але чомусь оминається в різних коментарях, в т. ч. посадових осіб Комітету, начебто воно відсутнє.
Незалежність же Комітету перш за все залежить від професійності кожного з його державних уповноважених, інших його посадових і службових осіб та від належного виконання ними посадових обов’язків. З професійністю всіх посадових осіб АМКУ все очевидно і зрозуміло. Ця професійність, зокрема, підтверджена самими призначеннями чи успішним проходженням відповідних конкурсних процедур.
Однак, рішення АМКУ визнаються судами незаконними з підстав, наприклад, невідповідності обставин наведених в рішенні обставинам антимонопольних справ (простіше: з підстав невідповідності обставин встановлених в рішенні доказам наявним в антимонопольній справі). При цьому, АМКУ як колегіальний орган зобов’язаний Законом приймати рішення у справі за результатами розгляду справи (всіх матеріалів) справи.
А тепер риторичне питання: доказом чого є судове рішення, згідно з яким рішення Комітету визнано незаконним з наведеної вище підстави?
Які ж наслідки незаконного рішення АМКУ.
Багатотисячні витрати відповідача у справі на супроводження судових процесів з отримання зовнішньої правової допомоги, проведення незалежних експертиз тощо, яких би не було у разі прийняття Комітетом законного рішення.
А що повинен зробити в таких випадках суб’єкт призначення державних уповноважених? Розвести руки і повідомити суспільству, що така «законна діяльність» не є підставою відповідно до законів для звільнення відповідних посадових осіб АМКУ? Не смішно.
Сподіваюсь, що прочитане буде цікавим з професійної точки зору.