Проблема розвитку транспортної інфраструктури України, безумовно, є ключовою для української економіки, адже від її вирішення багато в чому залежать перспективи розвитку країни в цілому. На жаль, недооцінювання значення дорожньої галузі протягом багатьох років призвела до катастрофічного стану дорожнього полотна в багатьох регіонах України. Це й не дивно, адже довгі роки дорожня галузь фінансувалася за залишковим принципом. Хоча, заради справедливості, варто визнати, що саме зараз намітилися певні сприятливі тенденції – 01.01.2018 р. почне функціонувати державний дорожній фонд, що має стати каталізатором системних змін в галузі. Однак наразі факт залишається фактом – 97% українських доріг перебувають у незадовільному стані, що згубно позначається на економіці країни. За підрахунками експертів, лише через погані дороги держава щорічно втрачає близько 30 млрд грн ВВП. Вся складність ситуації полягає ще й у тому, що подібне безгосподарне ставлення до державного майна, яким є автомобільні дороги загального користування, призвело до того, що деякі з них взагалі немає сенсу ремонтувати – легше і правильніше будувати замість них нові. Зрозуміло, будівництво нової автомобільної дороги – задоволення не з дешевих. У зв’язку з тим, що державних коштів заледве вистачає на ямковий ремонт і повернення взятих раніше кредитів, виснажена дорожня галузь знаходиться у пошуках нових джерел фінансування, знову і знову звертаючи свій погляд на альтернативні варіанти, одним з яких є концесія на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг. Чи є сьогодні перспективи у концесійних доріг в Україні? Нижче визначені ключові моменти, навколо яких має вибудовуватися подальша дискусія. Хочеться вірити, що саме на цих моментах буде вибудовуватися не лише дискусія, а й конструктивна робота.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Труднощі взаємодії: ДПП і концесії
Говорячи про концесійне законодавство України, в тому числі про законодавство, яке регулює концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг, перше, що варто відзначити, – це відсутність логіки законодавчого процесу в розробці, прийнятті та подальшому вдосконаленні законодавства. Так, концесійне законодавство України було сформоване в кінці 90-х (у 1999 р. були прийняті Закони України «Про концесії» та «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг»). Проте через 10 років в Україні на законодавчому рівні було запроваджено механізм державно-приватного партнерства (далі – ДПП), а концесія була визнана лише однією з форм ДПП. При цьому Законом про ДПП не було передбачено чіткого механізму взаємодії чинного концесійного законодавства та нового законодавства у сфері ДПП. В результаті, це призвело до того, що державні партнери, попри можливість застосування прогресивного ДПП, вважають за краще обійти цей механізм, вважаючи його занадто складним, витратним за часом і ресурсами (використання ДПП передбачає проведення глибокого аналізу ефективності проекту, що вимагає прорахунку за численними параметрами).
Таким чином, інструмент ДПП в українській версії не зміг виправдати себе, а тому його вирішили реформувати. Однак і тут не склалося – замість того, щоб нарешті-таки привести у відповідність інструмент (ДПП) та його основну форму (концесія) законодавець вирішив розвести ці процеси за часом і за суб’єктами, позбавивши процес реформування найнеобхіднішого – логіки. Якщо з ДПП більш-менш розібралися в 2015 р. (з прийняттям Закону №817-VIII), то до концесій дійшла черга лише у другій половині 2016 р.. Тож наразі ДПП та концесії, як і раніше, існують самі по собі. Цікаво, що одним із заявлених напрямків реформування концесійного законодавства є систематизація всіх норм законів, що регулюють окремі види концесій, в один загальний закон про концесії. Тому поки що залишається лише гадати, чи буде така «систематизація» ефективною, чи не призведе вона до розмивання найголовніших відмінних рис концесій на будівництво автомобільних доріг, які, безумовно, вимагають спеціального регулювання.
Проблеми вибору фінансової моделі концесійного проекту
Однією з особливостей «української» концесії є її сприйняття державними органами як панацеї у питанні пошуків джерел фінансування – підхід, який знищує саму суть концесійних відносин, що повинні вибудовуватися за принципом партнерського розподілу ризиків. До того ж необхідно пам’ятати, що чим менше держава вносить коштів на етапі будівництва, тим більші ризики й витрати вона на себе покладає.
Безумовно, недоліки нинішньої моделі концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг, закріпленої на законодавчому рівні, також мають значний вплив на можливість застосування концесії на будівництво автомобільних доріг. Насамперед, мова йде про труднощі створення ефективної фінансової моделі концесійного проекту (нижче схематично представлені можливі джерела доходу концесіонера).
Як видно зі схеми, концесія передбачає необхідність внесення з боку держави плати за експлуатаційну готовність на користь концесіонера. Відсутність можливості у концесіонера самостійного збору плати за проїзд (ч. 6 ст. 29 Закону України «Про автомобільні дороги») ставить його у залежність від фінансової спроможності держави. Крім того, компенсуючи концесіонеру плату за експлуатаційну готовність, держава бере на себе ризики низького трафіку. Враховуючи, що платна дорога, згідно з українським законодавством, завжди має альтернативну безоплатну дорогу, стає очевидним, що неправильна оцінка платності дороги може мати результатом повну фінансову неспроможність концесійного проекту, тобто можливі збитки для держави, яка так чи інакше, незалежно від наявності інтересу до дороги у її користувачів, буде зобов’язана компенсувати концесіонеру внесені інвестиції.
До того ж не варто забувати, що концесія – це платне користування правом на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги. З цього випливає, що концесіонер також зобов’язаний здійснювати платежі на користь держави (так звані концесійні платежі) з моменту отримання доходу від дороги.
Гарантії концесійної діяльності
Водночас необхідно відзначити той позитивний факт, що чинне законодавство України передбачає деякі гарантії для приватного інвестора у сфері ДПП та концесій. Так, в окрему групу можна виділити гарантії господарської діяльності концесіонера, до яких належать можливість придбання права власності на майно, розташоване за межами смуги відведення автомобільної дороги, а також можливість об’єктивного розгляду спорів у міжнародному арбітражному суді. Також сюди можна віднести можливість створення спеціальної проектної компанії для реалізації проекту (SPV). Ця можливість з’явилася виключно завдяки реформуванню ДПП у 2015 р. – довгоочікуване нововведення, яке дозволяє концесіонеру диверсифікувати ризики, залучити додаткове фінансування та учасників, структурувати проект в цілому.
Окрім того, важливу роль відіграють гарантії щодо повернення внесених концесіонером інвестицій, а саме: заборона примусового відчуження майнових і фінансових ресурсів концесіонера; принцип невтручання в діяльність концесіонера; гарантії відшкодування концесієдавцем всіх внесених концесіонером інвестицій (у разі розірвання договору з вини концесієдавця); наявність принципу, згідно з яким плата за проїзд встановлюється в розмірі, що враховує інвестиційну складову, яка повинна забезпечувати компенсацію витрат концесіонера.
Наостанок, варто також виділити гарантії щодо виконання самого концесійного договору: застосування законодавства, чинного на момент укладення договору; заборона внесення змін до законодавства з метою погіршення умов для ведення концесійної діяльності; гарантії відшкодування збитків концесіонера у разі прийняття державними органами рішень, які порушують права концесіонерів.
Однак за чарівним фасадом наявності базових гарантій концесійної діяльності ховається прірва, адже законодавцем не врегульована найбільш критична проблема, яка є больовою точкою для обох сторін, – гарантії виконання фінансових зобов’язань з боку держави. Тут йдеться про особливості бюджетного планування України, яке обмежується одним роком у випадку, якщо фінансування здійснюється із загального фонду бюджету. А оскільки концесійні проекти можуть тривати до кількох десятків років, то кожен рік концесіонер знаходитиметься у стані невизначеності: чи вистачить у держави грошей, щоб виконати взяті на себе зобов’язання у повному обсязі та обумовлені терміни.
До того ж варто зазначити, що наразі в парламенті зареєстрований законопроект, що передбачає можливість взяття довгострокових зобов’язань в рамках ДПП. Однак, якщо концесієдавець не прийняв рішення про реалізацію концесійного проекту на умовах державно-приватного партнерства, то постає суперечливе питання щодо можливості застосування законодавства у сфері ДПП до концесійних відносин.
Недосконале законодавство: проблема чи привід?
У зв’язку з викладеним вище, постає логічне запитання: чи дійсно чинне концесійне законодавство перешкоджає будівництву концесійних доріг вже сьогодні? І так, і ні. Перш за все, необхідно чітко усвідомити, що законодавство, яким би досконалим воно не було, ніколи не може стати причиною зміни суспільних відносин. Так, законодавство може відобразити вже сформовані відносини, перевівши їх таким чином в юридичну площину, або ж стати каталізатором змін, однак лише у тому випадку, якщо до того вже є зовнішні передумови. Проте чи є в Україні сьогодні такі передумови для реалізації проектів концесійних доріг? Мабуть, найбільш відчайдушним і в водночас самовпевненим кроком уряду з метою довести, що такі передумови все-таки існують, була спроба оголосити концесійний конкурс на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги Львів-Краковець у 2015 р. Однак передчасність цього рішення була підтверджена сумними результатами конкурсу – він був визнаний таким, що не відбувся, з огляду на те, що подані учасниками заявки не відповідали завищеним вимогам. Найбільш прикрим є той факт, що держава, звинувативши у всьому недосконале концесійне законодавство, взялася його реформувати в авральному порядку замість того, щоб одразу чесно визнати та врахувати на майбутнє власні прорахунки, а саме: включення завищених фінансових умов до конкурсної документації, відсутність у влади цілісного бачення проекту, недостатня попередня робота з потенційними інвесторами, відверті прорахунки в оцінці трафіку, наявність невирішених питань, які потенційно могли б загальмувати проект (відведення земельних ділянок, відносини з попереднім концесіонером), а також бажання перекласти відповідальність на приватного партнера...
Перспективи впровадження концесійних доріг в Україні до прийняття чіткого політичного рішення про впровадження концесійних доріг (так, саме політичного рішення, а не нового закону) є дуже далекими. До того ж наявність нового досконалого (хоча і це вельми сумнівно) концесійного законодавства не вирішить куди більш глобальної проблеми – безвідповідального ставлення держави до інвестора. А це означає необхідність створення якісно нового іміджу України як державного партнера, якому можна і потрібно довіряти.
Наостанок хотілося б вивести невелику квінтесенцію успішного розвитку концесійних доріг в нашій країні – більше чесності у відносинах з потенційним інвестором, менше піару в комунікації з суспільством, більше глибокого аналізу ризиків і вдумливого дослідження альтернативних можливостей, більше ініціативності та сміливості з боку чиновників, менше тиску з боку політиків, а також чесного усвідомлення власної відповідальності за майбутнє українських доріг, яке вирішується просто зараз. Підсумовуючи все вище сказане, варто ще раз підкреслити, що концесійні дороги в Україні можуть і повинні стати реальністю. Однак цьому має передувати велика та трудомістка підготовча робота, що охоплює фахівців різних галузей, з різним досвідом, які знають не лише міжнародну практику, а й враховують суворі українські реалії.