29 вересня 2020, 11:20

КІК: ліквідувати не можна залишити

Яна Михайлюк
Яна Михайлюк «ТОТУМ, ЮФ» радник, адвокат, к.ю.н
Наталія Доценко-Білоус
Наталія Доценко-Білоус адвокат Transactional Law Boutique, LL.M International and European Business Law (Vienna University)

З набуттям чинності Законом №466-ІХ питання контрольованих іноземних компаній (КІК) у всіх на слуху, та незважаючи на значну кількість публікацій та обговорень, багато питань залишаються без відповідей. Спробуємо внести ясність та відповісти на ключові питання щодо КІК.


Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!


Що змінюється

Вводиться нова правова категорія — контрольовані іноземні компанії (КІК). Це будь-яка юридична особа, зареєстрована в іноземній державі або на території, та/або корпоративне утворення (об’єднання), організація без статусу юридичної особи, які визнаються такими, що знаходяться під контролем фізичної особи-резидента України або юридичної особи-резидента України.

Не слід ототожнювати бенефіціара та контролера. Бенефіціар — це завжди фізична особа, а контролером може бути юридична особа-резидент України. Отже, у КІК може бути єдиний бенефіціар, проте декілька контролерів (наприклад, податкових резидентів України, що належать одному бенефіціару).

Хто визнається контролером КІК

Закон виділяє два види контролю: прямий та фактичний. Пряме володіння компанією має місце, коли частка в іноземній компанії, якою володіє контролер, становить більше 50%, або більше 10% (до 2023 р. — більше 25%) за умови, що декілька фізичних осіб-резидентів України та/або юридичних осіб-резидентів України володіють частками, розмір яких у сукупності становить 50 і більше відсотків.

Якщо з прямим володінням все виглядає досить зрозуміло, то встановлення фактичного контролю є завданням складнішим. Зокрема, Закон надає досить багато критеріїв визнання особи контролером через встановлення фактичного контролю над компанією. Причому наявність хоча б одного з них призводить до встановлення факту контролю. Найпоширенішими є зазначення особи в якості засновника (бенефіціара) юридичної особи під час відкриття рахунків, здійснення операцій за банківськими рахунками юридичної особи та наявність у особи довіреності на здійснення суттєвих правочинів, що видана на строк більше року. Окрім того, Законом встановлюються такі додаткові критерії, як надання зобов’язуючих вказівок органам управління юридичної особи; ведення перемовин щодо укладення правочинів та узгодження їх суттєвих умов.

Зверніть увагу, що фактичних контролерів може бути набагато більше, аніж прямих, і щодо кожного з них буде актуальним виконання зобов’язань, детальний аналіз яких ви знайдете нижче.

Таким чином, починаючи з 2021 р. держава Україна опосередковано поширює свою фіскальну юрисдикцію на іноземні компанії через оподаткування доходів їх контролерів, які є резидентами України.

Обов'язки контролера іноземної компанії

Обов’язки контролера КІК можна умовно поділити на дві групи: безумовні обов’язки, які стосуються всіх контролерів КІК, та обов’язки, що залежать від певних умов.

До безумовних обов’язків контролера належать:

- обов’язок подання повідомлень про кожне придбання чи продаж частки в КІК або ліквідацію КІК протягом 60 днів з моменту вчинення таких дій. За неподання повідомлень встановлюється штраф у розмірі 300 прожиткових мінімумів (630 600 грн станом на 2020 р.). Однак штрафи не застосовуються до платника податків за результатами 2021–2022 рр.;

- обов’язок подання щорічного звіту одночасно з декларацією про доходи фізичної особи/декларацією з податку на прибуток підприємств та фінансової звітності КІК. Окрім того, на вимогу контролюючого органу може надаватися аудиторський висновок, що підтверджує фінансову звітність КІК. Причому такий висновок має надаватися аудиторською компанією, що має право на проведення аудиту фінансової звітності у відповідній іноземній юрисдикції, та не може містити негативний висновок або відмову від надання висновку. Якщо законодавством іноземної юрисдикції КІК не передбачено обов’язку складання фінансової звітності, контролер повинен забезпечити складання фінансової звітності КІК відповідно до міжнародних стандартів.

Крім безумовних обов’язків контролера, є обов’язки, виникнення яких залежить від ряду умов. До таких належить здійснення розрахунку скоригованого прибутку КІК та сплата податку з частини скоригованого прибутку, пропорційного частці у КІК.

Оподаткування прибутку КІК залежить від того, хто визнається контролюючою особою. У разі, якщо контролером є фізична особа, скоригований прибуток КІК оподатковується військовим збором за ставкою 1,5% та ПДФО за ставкою 18%. Сплата ПДФО за нижчими ставками може мати місце у таких випадках:

- 5%, якщо прибуток КІК отриманий у вигляді дивідендів від українських компаній;

- 9%, якщо прибуток КІК отриманий у вигляді дивідендів від українських ІСІ чи суб’єктів господарювання, які не є платниками податку на прибуток, або розподіл прибутку здійснюється до подання контролюючою особою звіту про КІК.

Скоригований прибуток КІК, контролюючою особою якої є юридична особа, збільшує фінансовий результат до оподаткування податком на прибуток підприємств за ставкою 18%.

Платять всі чи є винятки?

Як відомо, з кожного правила є винятки. Правила щодо КІК у цьому сенсі теж не є оригінальними. Законом встановлені дві підстави для звільнення скоригованого прибутку від оподаткування:

а) якщо між Україною та іноземною юрисдикцією, в якій зареєстрована КІК, діє договір про уникнення подвійного оподаткування або про обмін податковою інформацією та

б) виконується будь-яка з таких умов:

- КІК сплачує податок на прибуток за ефективною ставкою не менше 13%;

- або частка пасивних доходів КІК становить не більше 50% загальної суми доходів із всіх джерел.

Таким чином, при виборі юрисдикції для створення іноземної компанії вказані критерії стають одними з ключових. 

Однак це не виключний перелік винятків для звільнення від оподаткування прибутку КІК. Незалежно від дотримання цих умов, контролююча особа звільняється від оподаткування, якщо:

а) загальний сукупний дохід усіх КІК однієї контролюючої особи зі всіх джерел за даними фінансової звітності не перевищує еквівалент 2 млн євро на кінець звітного періоду;

б) КІК є публічною компанією, акції (частки) якої перебувають в обігу на визнаній фондовій біржі;

в) КІК здійснює благодійну діяльність та не розподіляє доходи на користь засновників (учасників).

Таким чином, будь-які компанії, що отримують активні доходи та зареєстровані в країнах, з якими Україна має конвенції про уникнення подвійного оподаткування, не будуть приводити до виникнення в українських контролерів обов’язку щодо додаткового оподаткування в Україні. Проте правом не розраховувати скоригований прибуток КІК наділені тільки контролери, оборот КІК яких не перевищує 2 млн євро, а також у разі, коли КІК є публічною компанією чи благодійною організацією.

Отже, витрати на обслуговування іноземної компанії зростуть. Окрім витрат на секретарське обслуговування, потрібно включати в бюджет витрати на підготовку фінансової звітності КІК; підготовку та подання звіту про КІК та скоригованої фінансової звітності; підготовку аудиторського висновку (за вимогою контролюючих органів).

Досить суттєвим є ризик допущення порушень, оскільки практика застосування таких норм відсутня, роз’яснень від контролюючих органів немає, а штрафні санкції досить значні. Практика застосування правил щодо КІК у Російській Федерації, які діють там з 2015 р., свідчить, що ризик допущення помилок досить значний. Зокрема, найбільш розповсюдженими порушеннями є неправильне визначення строків подачі повідомлень та/або їх порушення, неподання повідомлень у зв'язку з відсутністю інформації або за відсутності прибутку, а також неналежний спосіб направлення повідомлень.

Як діяти власнику іноземної компанії в такій ситуації?

Для тих, хто задумався, як діяти далі і чи взагалі варто утримувати іноземну компанію, особливо, якщо вона перестала виконувати суттєві функції у бізнесі, законодавець закріпив норму про безподаткову ліквідацію.

Тож у разі ліквідації КІК вдається досягти позитивного результату відразу у таких напрямах:

по-перше, немає КІК — немає проблем, тобто якщо іноземна компанія буде ліквідована, виключаються всі обов’язки щодо сплати податків, подання звітності та повідомлень;

по-друге, законодавець дає унікальну можливість без податкового навантаження сформувати як власні доходи фізичної особи-контролера кошти, зароблені КІК, з наявністю документального підтвердження їх походження. Причому такі кошти не повинні акумулюватися на банківських рахунках в Україні чи конвертуватись у гривню. Для досягнення такого результату важливо дотриматися всіх умов, встановлених законодавством, та діяти згідно процедурних правил:

- процедура ліквідації (припинення) КІК повинна бути розпочата не раніше 1 січня 2020 р. та завершена не пізніше 31 грудня 2021 р.;

- одночасно з податковою декларацією за відповідний податковий (звітний) рік контролер КІК, що ліквідується, має подати заяву про звільнення таких доходів від оподаткування із зазначенням характеристик отриманого майна та ліквідованої КІК та документи, що це підтверджують.

Досить проста, на перший погляд, процедура має свої «підводні камені». Зокрема, важливо дотриматися правил ліквідації КІК у країні її реєстрації. Наприклад, законодавство Республіки Кіпр передбачає два способи ліквідації: прискорена ліквідація (the strike-off method) і ліквідація за рішенням власника (members’ voluntary liquidation). Прискорена ліквідація застосовується до так званих «бездіяльних» компаній, у яких немає зобов’язань та майна. Вона простіша та дешевша для власника КІК, однак доходи компанії розподіляються між бенефіціарами до початку процедури ліквідації. У такому разі компанія виключається з Реєстру компаній протягом 3 місяців. Однак такий спосіб фактично не відповідає умовам щодо безподаткової ліквідації, закріпленим у законодавстві України.

З іншого боку, ліквідація за рішенням власника (members’ voluntary liquidation) передбачає першочергове прийняття рішення про ліквідацію органом управління іноземної компанії. Після цього здійснюється підготовка звіту про активи та зобов'язання компанії, призначення ліквідатора, розрахунок з кредиторами та виплата на користь бенефіціарів коштів, що залишилися в компанії після розрахунку з кредиторами. Завершується така процедура ліквідації проведенням «фінальних» зборів, затвердженням кінцевої звітності компанії та подання її разом з іншими документами реєстратору компаній. Компанія вважається ліквідованою протягом 3 місяців з моменту реєстрації звіту в Реєстрі компаній. За результатами проведеної процедури ліквідації видається свідоцтво про ліквідацію. Тобто в такому разі виплата коштів на користь бенефіціарів здійснюється саме за результатами ліквідаційної процедури, після прийняття рішення про ліквідацію.

Таким чином, поки «вікно» для безподаткової ліквідації КІК залишається відкритим, варто скористатися таким подарунком від держави, адже вони бувають не так часто, і отримати їх не так легко.

N.B. При вирішенні подальшої долі КІК варто оцінити нові можливості, які відкриваються завдяки Закону №466, але залишені поза кадром обговорень та аналізу, оскільки акцент робиться на обов’язки контролера та штрафи.

Однією з цікавих стратегій є зміна податкової резидентності КІК, що здебільшого отримує пасивні доходи, на українську. Це дозволить уникнути податку на репатріацію пасивних доходів, оскільки вони будуть сплачуватися одним податковим резидентом України на користь іншого податкового резидента України. Таким чином, нерезидент, що стане українським податковим резидентом, перестає бути КІК з усіма проаналізованими у зв’язку з цим наслідками. У свою чергу, при подальшій виплаті дивідендів на користь кінцевого бенефіціара-українського податкового резидента ставка ПДФО становитиме 5%, а не 9% відповідно до п. 167.5.2 ПКУ.

2020 р. — час, коли слід прийняти рішення щодо корпоративної реструктуризації КІК і обрання подальшої стратегії дій!

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати