eBay, Aliexpress, OLX та Prom.ua – це вітрини, де кожен може запропонувати товар мільйонам покупців і найрозповсюдженіші в світі формати майданчиків для розміщення продажу товарів третіх осіб. Власники цих сайтів є особами, чиї послуги може використовувати продавець підробок, адже інтернет – ідеальне місце, аби тривалий час продавати контрафакт, залишаючись анонімом.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Чи відповідає власник вітрини, якщо особа у його вітрині продає контрафактний товар? Чи повинен власник сайту, який надав можливість для розміщення оголошень про продаж контрафактного товару протидіяти незаконним діями клієнтів? Ми розкажемо про судову практику ЄС та США і з’ясуємо, чи є в Україні підстави для відповідальності посередника (secondary liability).
Досвід США та Євросоюзу у притягненні до відповідальності онлайн-майданчиків
Вперше це питання виникло в офлайн-торгівлі, коли власник бренду спробував притягнути до відповідальності орендодавця. У 2005 році Окружний суд США Південного округу штату Нью-Йорк у справі Louis Vuitton Malletier v. Richard E. Carroll (Case No. 05-cv-3331) зобов’язав власника приміщень на Canal Street, в яких здійснювався продаж контрафактних товарів, виселити всіх орендарів.
Орендодавець не міг заперечити, що не знав про порушення, оскільки за рік у орендарів вилучили 8000 контрафактних товарів та надіслали декілька повідомлень про продаж підробок. Суд зобов’язав орендодавця виселити таких орендарів, розмістити оголошення, що продаж підробок є незаконним та дозволити періодичні перевірки для контролю за виконанням рішення.
Louis Vuitton у січні 2006 р. уклала угоду з багатьма іншими орендодавцями на Canal Street, за якою останні не лише зобов’язались припинити продаж підробок, але і запобігати подібним порушенням, в т.ч. забезпечувати доступ до магазинів для перевірки на наявність контрафактних товарів.
В 2011 р. Європейський суд справедливості (ЄСС) розглянув справу L'Oréal v eBay C‑324/09, де позивач стверджував, що онлайн-майданчик, на якому користувачі пропонують для продажу товари, порушує права на торговельні марки, зокрема, шляхом продажу контрафактних товарів.
Ebay з посиланням на ст. 14 Директиви про електронну комерцію ЄС 2000/31/EC (умови «safe harbor») вказував, що не повинен нести відповідальність за порушення ТМ, оскільки сайт є платформою для розміщення оголошень користувачами.
ЄСС визначив, що адміністратор інтернет-майданчика не звільняється від відповідальності, якщо він відігравав активну роль у вчиненні правопорушення (наприклад, здійснював просування пропозицій для продажу на веб-сайті або їх рекламування). У випадках, коли адміністратор інтернет-майданчика не відігравав активної ролі, але знав, що пропозиції є протиправними, і не вчинив жодних дій для їх видалення, «safe harbor» його також не захищає.
Національні суди можуть зобов’язувати адміністраторів інтернет-майданчиків вживати заходів для припинення порушень прав інтелектуальної власності. Такі заходи мають бути покликані не лише припинити порушення, але і запобігти подібним правопорушенням в майбутньому (ст. 11 Директиви ЄС № 2004/48/ЄС).
При розгляді справи Tommy Hilfiger v Delta Center C‑494/15 (2016) власники брендів виявили, що дистриб’ютори на ринку здійснювали продаж контрафактної продукції. Правовласники звернулись до суду з вимогами заборонити компанії Delta Center, яка є орендодавцем, надавати в оренду приміщення для продажу контрафактних товарів.
ЄСС визначив, що ст. 11 Директиви ЄС № 2004/48/ЄС не обмежується онлайн-комерцією, тому може бути застосована і до офлайн-продажів. Відтак, компанія Delta Center підпадає під визначення посередника, чиї послуги використовуються третіми особами з метою порушення прав інтелектуальної власності.
Відповідальність онлайн-майданчика в Україні
Зазвичай відсутність умислу (не знав і не міг знати про діяльність продавця) звільняє особу від відповідальності. Оскільки наше законодавство не розділяє цивільну відповідність на первинну і похідну (secondary liability), з’ясуємо чи бере власник сайту участь у розповсюдженні підробок.
Алгоритм наступний: виявивши порушення, власник ТМ надсилає власнику сайту лист, де повідомляє про порушення і просить надати інформацію про особу, яка розміщує оголошення про продаж підробки та видалити оголошення.
Якщо онлайн-майданчик не бажає співпрацювати, він, як правило, захищається публічною офертою: не надає дані, бо обіцяв користувачам, що передаватиме їх лише на запит суду чи правоохоронних органів. Опинившись серед відповідачів в суді, він посилається на умови використання ресурсу, де відповідальність за порушення прав третіх осіб перекладена на особу, яка розмістила оголошення.
Стривайте, якщо власник сайту отримує дохід від того, що сприяє клієнту порушувати права третьої особи, хіба він не повинен припинити таку діяльність? Безпосередньо власник сайту не продає підробки, але його сервіс створює технічну можливість для їх продажу. Майданчик розміщує рекламу оголошень клієнтів. Якщо це допустимо, тоді це економічний стимул не лише продовжувати, але і збільшувати обсяги порушення.
Європейський Союз визнав, що інформаційні посередники грають важливу роль при розповсюдженні контрафакту в інтернеті. Саме тому на підставі Директиви ЄС № 2004/48/ЄС правовласники можуть просити суд про запобіжні заходи проти посередників, чиї послуги використовуються третіми особами при порушенні прав інтелектуальної власності.
Угода про Асоціацію з ЄС ввела поняття «постачальників посередницьких послуг» і передбачає, що попередня судова заборона може бути видана стосовно посередника, чиї послуги використовуються третьою особою з метою порушення права інтелектуальної власності (ч. 1 ст. 236).
Незважаючи на відсутність практики застосування, суди при тлумаченні норм Угоди можуть посилатись на рішення ЄСС. Онлайн-майданчики, очевидно, є постачальниками посередницьких послуг в розумінні ст. 244 Угоди, а українські суди можуть видати попередню судову заборону для запобігання можливому порушенню права інтелектуальної власності.
Закон України «Про електронну комерцію» запровадив термін «постачальник послуг проміжного характеру» серед яких є оператори телекомунікацій, реєстратори, що присвоюють мережеві ідентифікатори та інші суб’єкти, що забезпечують передачу та зберігання інформації з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем.
Постачальник послуг проміжного характеру несе відповідальність за зміст переданої та отриманої інформації та за шкоду, завдану внаслідок використання результатів таких послуг, за умови відсутності в його діях будь-якої з обставин, що звільняють його від відповідальності (ч. 4 ст. 17 Закону) – український аналог «safe harbor».
Чи вважають себе посередникам українські онлайн-майданчики?
В рішенні Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16.11.2018 р. у справі № 202/2387/18 представник ТОВ «УАПРОМ» (відомий користувачам як Prom.ua) пояснив, що між власником сайту та продавцем укладено договір, предметом якого є розміщення і обробка інформації, створення особистого сайту в мережі Інтернет, а також розміщення реклами. В межах вказаної справи ТОВ «УАПРОМ» визнало себе постачальником послуг проміжного характеру в інформаційній сфері в розумінні Закону України «Про електронну комерцію».
Наслідком такої заяви має бути один із двох шляхів: (1) уникай відповідальності завдяки «safe harbor» як відповідальний європейський бізнес (блокуй оголошення у відповідь на скарги правовласників і повідомляй дані про порушника, аби правовласник стягував збитки), або (2) уникай відповідальності будь яким способом (якщо вигідно назватись інформаційним посередником – нехай так, але якщо правовласники вимагають дані про клієнтів порушників – кажи, що нічого не продавав, а публічна оферта покладає відповідальність на автора оголошення).
Здається, аби обрати перший шлях так само як в США та Європі, почати з гучного судового процесу, після кого лідери української електронної комерції звернуть увагу на best practices міжнародного досвіду:
(1) дотримання процедури «know your customer» з метою ідентифікації осіб, які розміщують не лише комерційні оголошення, але і оголошення щодо груп товарів, для яких ризик значно вищий;
(2) дотримання умов «safe harbor»: швидка реакція на скаргу про порушення ТМ у вигляді блокування оголошення, а у разі повторної скарги – акаунту;
(3) надання правовласникам інформації про особу, яка продає підробки;
(4) запровадження моніторингу порушень разом із правовласниками, які допоможуть визначити критерії контрафактності товарів в оголошеннях.
Знаючи як український суд прискіпливо застосовує способи захисту, думаю, в Господарський процесуальний кодекс та в Цивільний кодекс варто додати право заявляти вимогу про припинення дій, що порушують права інтелектуальної власності до осіб, які можуть припинити такі дії. Власники сайтів агрегаторів оголошень від третіх осіб є тими особами, які можуть припинити порушення, заблокувавши оголошення про продаж контрафакту і надавши інформацію про особу, яка розмістила ці оголошення.