Чому виникає потреба в захисті інвесторів
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
З вересня 2019 р. в Україні зростає напруженість між інвесторами та урядом щодо змін до законодавства про «зелений» тариф. Нещодавно, 10.06.2020 р. був підписаний «зелений меморандум», який видавався певним компромісним рішенням для ринку відновлюваних джерел енергії.
Однак його підписали лише представники Європейсько-українського енергетичного агентства (хоча не всі учасники цього агентства підтримали його) і Української вітроенергетичної асоціації. Українська асоціація відновлюваної енергетики наразі відмовилася ставити свій підпис під документом. Крім цього, положення не дістали підтримки серед інвесторів у сонячні електростанції (СЕС), які вважають, що їхні права були порушені.
Ключовими моментами, з якими не можуть погодитися представники сонячної енергетики, є:
- зменшення величин «зеленого» тарифу для СЕС (для введених в 2015–2019 рр. СЕС потужністю 1 Мвт і більш на 15% і менше 1 МВт — на 10%, а для СЕС, уведених в експлуатацію до 01.07.2015 р. запроваджено обмеження на рівні 22 євроцентів за квт/год.) без продовження терміну його дії (нині «зелений» тариф діє до 31.12.2029 р.);
- строки переходу від підтримки у вигляді «зеленого» тарифу до аукціонів, а саме встановлення 31.07.2020 р. крайньою датою введення в експлуатацію недобудованих СЕС за «зеленим» тарифом.
Минулого місяця, 15.06.2020 р. уряд зареєстрував законопроект №3658, в якому відобразив зазначені вище пункти меморандуму. Однак було запропоновано залишити можливість для СЕС завершити будівництво після 31 липня, зменшивши для них поточну величину тарифу на 60%. Така ставка, найімовірніше, зробить нерентабельною реалізацію подібних проєктів.
Пом'якшити ситуацію зі зменшенням «зеленого» тарифу для зазначених СЕС міг альтернативний законопроект №3658‑1 від 23.06.2020 р., який подав голова Комітету з питань енергетики та житлово-комунальних послуг пан Андрій Герус. Відповідно до цього документа, наступний розмір «зеленого» тарифу буде зменшений для таких СЕС:
- якщо потужність СЕС від 1 до 5 Мвт:
- 2,5% при введенні в експлуатацію до 30.09.2020 р.;
- 20% при введенні в експлуатацію з 01.10.2020 р. по 30.06.2021;
- якщо потужність СЕС перевищує 5 Мвт:
- 30% при введенні в експлуатацію з 01.10.2020 р. по 30.06.2021.
Зменшення щодо СЕС, введених в експлуатацію до 30.09.2020 р., не вказано.
Однак законопроект №3658 був підтриманий Комітетом з питань енергетики та житлово-комунальних послуг 25.06.2020 р. та проголосований у першому читанні 03.07.2020 р.
Попри нагальність ухвалення законопроекту, вірогідність того, що його приймуть в цілому і він набере чинності лише восени. Отже, усі питання, які він мав би вирішити, до того часу будуть заморожені.
Крім змін у законодавстві, обурення ринку викликала заборгованість ДП «Гарантований покупець» — державного підприємства, відповідального за закупівлю електрики за «зеленим» тарифом. Останнє від початку року і станом на 15.05.2020 розрахувалося з виробниками електроенергії з поновлюваних джерел всього лише на 29%. Сповідаємось, після ухвалення законодавчих змін на підставі меморандуму проблема буде вирішена і заборгованість буде погашена. Однак законопроект, на відміну від меморандуму, не встановлює чітких строків її виплати.
У меморандумі запропоновано, що 40% буде погашено в 4‑му кварталі 2020‑го, а кожного кварталу 2021‑го виплачуватиметься по 15%. Утім, меморандум не має сили закону, тому чи будуть виконані його умови, повністю залежить від сумлінності самого «Гарантованого покупця» й державних органів, залучених до процесу організації платежів.
Відсутність платежів ставить галузь у надзвичайно скрутне становище, оскільки виробники продовжують сплачувати всі податки, заробітну плату, кредити і зазнавати інших витрат. І якщо проблема найближчим часом не буде вирішена, виробники опиняться на межі банкрутства.
Як інвесторам захистити свої права
Згідно з чинним законодавством, держава гарантує стимулювання виробництва за «зеленим» тарифом на дату введення в експлуатацію станції, зокрема, застосування відповідної його величини.
Крім того, держава гарантує закупівлю всього обсягу виробленої за «зеленим» тарифом електрики протягом її дії та повну оплату.
Отже, виробники, які працюють за «зеленим» тарифом, можуть звернутися до господарського суду м. Києва або комерційного арбітражу Парижа (якщо вони обрали опцію арбітражного застереження) і стягувати заборгованість.
З огляду на дефіцит коштів у «Гарантованого покупця» ймовірність, що стягнути заборгованість не вдасться навіть за умови позитивного рішення суду, є значною. Хоча певні переваги рішення суду про стягнення заборгованості таки має, це, зокрема:
- можливість звернути стягнення на можливі активи «Гарантованого покупця» в примусовому порядку, приміром, отримувати не 5% чи 10%, а більші суми за відповідні періоди, а також пеню й відсотки за користування грошовими коштами. Однак, на відміну від інвестиційних арбітражів, в українських судах не вийде стягнути можливу заборгованість чи невиплати на майбутнє на відміну від інвестиційних арбітражів проти держави;
- відсутність потреби доводити наявність заборгованості кредитора у випадку можливого банкрутства «Гарантованого покупця» (іноді непроста справа у справах про банкрутство);
- можливість призупинити сплив строків позовної давності, а також отримати додаткові докази порушень прав інвесторів з боку держави під час можливого інвестиційного арбітражу.
Крім цього, можна подати позов проти держави в українських судах і в подальшому домагатися рішення Конституційного Суду України щодо «неконституційності» вищезазначених законодавчих змін. Але це непросте завдання в усіх сенсах, і його успіх малоймовірний.
Міжнародний інвестиційний арбітраж як інструмент захисту прав інвесторів
Зважаючи на український і міжнародний досвід, найефективнішим засобом захисту інвесторів є міжнародний інвестиційний арбітраж. Наразі внаслідок законодавчих реформ в секторі відновлюваних джерел енергії, ухвалених у декількох країнах, до міжнародного арбітражу було подано більше 70 позовів.
Є понад 3 тис. договорів про захист інвестицій. Україна бере участь у близько 70 з них. Ці угоди дають можливість інвестору безпосередньо звертатися з позовом проти держави, на території якого була реалізована інвестиція, в разі порушення його прав. Щоб подати позов, інвестор має бути зареєстрований в країні-учасниці договору.
Інвестори сектора поновлюваних джерел енергії часто використовують Договір до Енергетичної хартії (далі — ДЕХ), комплексний багатосторонній договір, основна мета якого — забезпечити створення «єдиного ігрового поля» для інвестицій в енергетичний сектор країн-учасниць договору. Уже кілька інвесторів отримали позитивні рішення в арбітражі. Більшість таких позовів подані на підставі ДЕХ. Отже, вже є усталена практика застосування положень цього міжнародного договору в секторі відновлюваних джерел енергії.
Показовим є приклад Іспанії та Італії. Дії урядів цих країн призвели до того, що інвестори пішли на інші ринки, а ті, що наразі залишилися, вкладають в обмеженому обсязі в приватному секторі, максимально уникаючи будь-якої взаємодії з урядом. Загальна сума позовів проти Іспанії перевищує €9 млрд, що з урахуванням репутаційного збитку та загального погіршення інвестиційного клімату потенційно перевищує вигоду, яку Іспанія отримала від зниження тарифу за законодавчою реформою.
Подання колективного позову дозволяє пропорційно знизити арбітражні витрати для окремого інвестора, максимально координувати єдину позицію щодо держави-відповідача і збільшити можливість лобіювання інтересів потерпілих інвесторів.
Слід пам'ятати про те, що механізм міжнародного інвестиційного арбітражу не є чимось новим як для інвесторів в українську економіку, так і для нашої держави. Україна вже неодноразово виступала відповідачем у справах, ініційованих на підставі договорів про захист інвестицій, і добре ознайомлена з усіма аспектами процедури.
Щоб скористатися цим механізмом для захисту своїх інтересів, інвестор має підготуватися до судової суперечки ґрунтовно і заздалегідь. Підготовку краще починати щонайменше за кілька місяців до подання позову, щоб зібрати всі необхідні докази.
Розгляд може тривати 5 років і більше. Інвесторам дуже важливо, щоб юридичний радник добре знався на тонкощах арбітражних процедур, а також особливостях правового поля держави, проти якої подано позов. Лише в цьому випадку можна сподіватися на успішне для інвестора вирішення спору.