Отримати право користування надрами можна, придбавши спеціальний дозвіл на аукціоні або ж уклавши угоду про розподіл продукції з державою. З метою залучення нових інвестицій у сферу видобування Україна активно популяризує ці два способи та покращує відповідне законодавство. Зокрема, наприкінці 2018 р. було оголошено 12 конкурсів (за виключенням ділянок шельфу) на укладення угод про розподіл продукції. Це безпрецедентна подія, оскільки востаннє такі конкурси проводилися більше 8 років тому. Наразі 8 угод були підписані протягом грудня 2020 — січня 2021 р., ще 3 мають бути підписані протягом 2021 р.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Водночас аукціони з продажу спеціальних дозволів на користування надрами проводились постійно та є основним способом отримання прав на користування надрами. Для вдосконалення процедури їх проведення та залучення ширшого кола інвесторів нещодавно їх було переведено в електронну форму.
Розглянемо ключові аспекти кожного зі способів отримання прав на користування надрами.
Аукціони з продажу спеціальних дозволів на користування надрами
Аукціон з продажу спеціальних дозволів на користування надрами (далі — дозвіл) проводиться Державною службою геології та надр України (далі — Держгеонадра). Вона може оголосити аукціон як за своєю ініціативою, так і за зверненням інвестора (для цього опубліковано «Інвестиційний атлас надрокористувача», який містить інформацію про поклади корисних копалин). Ключовими вимогами до аукціонів є їх прозорість та доступність участі. Для вдосконалення цих характеристик у 2018 р. Кабінет міністрів України запровадив експеримент щодо проведення аукціонів на електронних торгах на основі системи «Prozorro. Продажі» (далі — «Прозорро»). Експеримент виявився вдалим, і починаючи з жовтня 2020 р., аукціони відбуваються шляхом проведення електронних торгів на постійній основі.
Оголошення про проведення аукціону
Після прийняття рішення про проведення аукціону Держгеонадра публікує у «Прозорро» оголошення, яке містить інформацію щодо:
А) ділянки надр, дозвіл щодо якої виставляється на аукціон (далі — лот);
Б) початкової ціни лота, яка є базою для обрахунку гарантійного внеску для участі (20% ціни) та кроку аукціону;
В) деталей проведення аукціону.
Залежно від виду корисних копалин, аукціон проводиться протягом 90 (нафта, природний газ, конденсат) або 50 календарних днів (інші корисні копалини) з дати розміщення оголошення.
Участь в аукціоні
Для участі в аукціоні інвестору необхідно:
А) укласти договір з оператором, акредитованим «Прозорро» (далі — оператор), та через нього зареєструватися у системі електронних торгів (далі — система). Вибір оператора має велике значення, адже саме він допускає інвестора до участі в аукціоні, приймаючи відповідну заявку та підтверджуючи сплату гарантійного внеску;
Б) сплатити гарантійний внесок на рахунок оператора та в) подати заявку, підписану кваліфікованим електронним підписом (далі — КЕП), через електронний кабінет у системі. Заявка має містити реєстраційний номер лота, інформацію про інвестора (його представника) та заяву у довільній формі про непоширення на нього санкцій.
Разом з заявкою необхідно подати документ, що підтверджує повноваження представника інвестора, та файл з КЕП. Також у заявці інвестор зазначає свою закриту цінову пропозицію для участі в аукціоні (далі — закрита пропозиція), яка не може бути меншою, ніж початкова ціна лота.
Заявки подаються до 20 години дня, що передує дню аукціону, та після підтвердження сплати гарантійного внеску.
Проведення аукціону
Аукціон відбувається за участі щонайменше двох учасників та проводиться у 3 раунди, протягом яких учасники можуть одноразово підвищити свою цінову пропозицію (щонайменше на крок аукціону) або залишити її такою ж. Перемагає учасник з найвищою ціновою пропозицією на момент закінчення третього раунду.
Для участі у першому раунді учасники розташовуються відповідно до розміру їх закритих пропозицій від найменшої до найбільшої та по черзі роблять ходи. Першим ходить учасник з найменшою закритою пропозицією, а останнім — учасник з найбільшою. У разі подання однакових закритих пропозицій останнім ходитиме учасник, який подав її раніше.
Для участі у другому та третьому раундах учасники розташовуються залежно від розміру їх цінових пропозицій, поданих у попередньому раунді.
Шанси перемогти на аукціоні значно залежать від розміру закритої пропозиції, оскільки учасник, який ходить останнім, завжди може зробити найбільшу ставку. Якщо учасник з найбільшою закритою пропозицією має достатній фінансовий резерв, перебити його пропозицію буде неможливо. Яскравим прикладом цього став аукціон з продажу спеціального дозволу на користування надрами Будищансько-Чутівської площі, протягом якого початкова ціна збільшилася майже у 10 разів (з 81 560 800 до 650 500 000 грн). У ході цього аукціону АТ «Укргазвидобування» намагалося перевищити цінову пропозицію ТОВ «Нафтогазгеорозвідка», але безуспішно. При цьому на момент закінчення аукціону різниця між їх ціновими пропозиціями становила лише 500 тис. грн.
Закінчення аукціону та оформлення його результатів
Після закінчення аукціону система автоматично формує протокол його проведення для підписання Держгеонадрами, переможцем аукціону та оператором. Після цього переможець укладає з Держгеонадрами договір купівлі-продажу (далі — ДКП) дозволу та сплачує за нього ціну, визначену на аукціоні (за вирахуванням сплаченого гарантійного внеску).
Щодо інших учасників, то після закінчення аукціону вони отримують гарантійні внески назад. Винятком є учасник з другою ціновою пропозицією, який отримує гарантійний внесок лише після підписання переможцем ДКП. У випадку, якщо переможець його не підпише, такий учасник матиме можливість укласти договір замість нього.
Угоди про розподіл продукції
Особливості укладення угод про розподіл продукції (далі — УРП) врегульовані спеціальним Законом України «Про угоди про розподіл продукції» (далі — Закон). Відповідальність за проведення конкурсів, аналіз заявок учасників, надання рекомендацій щодо визначення переможців та ведення переговорів покладена на міжвідомчу комісію з організації укладення та виконання УРП (далі — комісія), діяльність якої врегульована окремим положенням.
Незважаючи на те, що Закон був прийнятий у 1999 р., зразків його практичного застосування обмаль. Найбільш відомим прикладом є укладення УРП у 2013 р., коли український уряд вів переговори з Shell та Chevron. На жаль, жодна з укладених угод не була виконана.
Довгий час УРП залишались поза увагою уряду, але з оголошенням нових конкурсів наприкінці 2018 р. інтерес до УРП почав стрімко зростати. Хоч переважну більшість переможців склали українські інвестори, серед них були й іноземні компанії, такі як британська York Energy (UK) Holdings Limited та EP B. V. Ukraine (дочірня компанія чеської EPH Group).
За результатами конкурсів учасники відзначали високий рівень прозорості, легкість комунікації та доступність участі у них. Проте позитивне враження від конкурсів було швидко врівноважене складнощами переговорів.
Конкурс
Процедура конкурсів значно відрізняється від аукціонів. Жодних платформ «Прозорро», ідентифікацій за допомогою КЕП та електронних систем. Натомість маємо сотні (іноді тисячі) сторінок пропозицій учасників, які подаються представниками власноруч або надходять поштою. Але попри певну застарілість та незручність, участь у конкурсі є, безумовно, найлегшим етапом на шляху до укладення УРП.
Основною відмінністю конкурсів є те, що держава пропонує лише мінімальну програму робіт, які має виконати інвестор протягом першого етапу виконання УРП (етапу геологічної розвідки), а інвестор вільний запропонувати більший обсяг (як якісно, так і кількісно) робіт, чим заробить собі додаткові бали під час оцінки пропозицій. Переможця визначає комісія за результатами оцінки усіх поданих пропозицій. Найбільше «балів» коштує саме програма робіт. Приблизно на одному рівні по цінності знаходяться такі критерії, як:
А) релевантний досвід з пошуку та видобутку корисних копалин (особливо цінується досвід видобутку з нетрадиційних джерел у конкурсах на нафтогазові ділянки);
Б) обсяг інвестування;
В) привабливість пропозицій щодо розподілу продукції на користь держави; та г) гарантії інвестування.
І порівняно менше балів приносять такі критерії, як раціональність умов використання природних ресурсів, ефективність заходів з охорони природного середовища та забезпечення використання товарів, робіт і послуг українського походження.
Після визначення переможців конкурсу розпочинається найскладніший етап — переговори щодо умов УРП. Законом передбачено 12‑місячний строк на укладення УРП з дати оголошення переможців з можливістю його продовження на додаткові 6 місяців.
Розподіл продукції
УРП є своєрідним договором про надання послуг, за яким держава як власник корисних копалин «наймає» інвестора для здійснення розвідки та видобування ресурсів (наприклад, нафти чи газу) в обмін на частку у видобутій продукції. Інвестор здійснює таку діяльність на власний ризик (відсутні ресурси для видобування — немає продукції для розподілу, відтак, відсутні прибутки).
Одним з ключових питань є порядок розподілу продукції. Будь-яка видобута продукція поділяється на:
А) компенсаційну — не може перевищувати 70% від усього обсягу видобутої продукції та спрямовується на погашення витрат інвестора; та б) прибуткову — залишок видобутої продукції після «віднімання» компенсаційної, який розподіляється між державою та інвестором.
Зазвичай відсоток компенсаційної продукції знаходиться на рівні 60–70%, прибуткова ж звичайно встановлюється у розмірі від 12% до 35% на користь держави.
За загальним правилом, інвестор має повністю відшкодувати усі понесені витрати, пов'язані з виконанням УРП, за рахунок компенсаційної продукції. Тому в його інтересах передбачити, що під компенсацію підпадатимуть усі витрати, в т. ч. побічні, пов'язані з діяльністю за УРП (наприклад, витрати на тренування працівників).
Водночас «поза радаром» може залишитись інше важливе питання: як реалізується державна частка у прибутковій продукції? Є два варіанти:
А) поділ продукції в натурі: інвестор зобов'язується доставити державну частку прибуткової продукції на визначений склад. Подальша реалізація такої продукції залежить від держави; або б) реалізація продукції інвестором від імені держави: інвестор бере зобов'язання реалізувати належну державі частку та зарахувати отримані кошти на визначений рахунок.
Очевидно, що перший варіант є більш зручним для інвестора, тоді як другий — для держави.
Відступлення прав та зміна контролю
Питання відступлення прав та обов'язків за УРП урегульоване законодавством досить мінімалістично. Закон дозволяє інвестору відступати свої права та обов'язки на користь третіх осіб за умови отримання попередньої згоди від держави та достатності фінансових, технічних ресурсів та досвіду у такої особи. Не передбачено ні винятків з цього правила (наприклад, для афілійованих осіб), ні процедури визначення достатності ресурсів та досвіду у набувача прав за УРП.
Питання зміни контролю українським законодавством жодним чином не адресоване. На практиці держава займає позицію, що будь-яка зміна контролю підлягає попередньому узгодженню з нею. Враховуючи, що інвестори шукають винятків у таких положеннях на користь афілійованих осіб та чітких процедур узгодження, порядки відступлення прав та зміни контролю мають бути детально прописані в УРП.
Стабілізаційне положення
Закон передбачає звичайну гарантію стабільності застосовного законодавства з винятками щодо змін, що стосуються питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку та охорони довкілля. Водночас інвестори, особливо іноземні, бажають максимально убезпечити себе від раптових змін, що підпадуть під винятки та знизять їх інтерес у виконанні довгострокового УРП. Відтак, інвесторам доцільно узгодити з державою процедуру внесення змін до УРП на випадок погіршення їхнього становища у результаті змін, що потрапляють до винятків зі стабілізаційного положення.
Надання земельних ділянок
Закон передбачає зобов'язання держави забезпечити інвестора земельними ділянками для виконання УРП. Але у держави в особі Кабінету міністрів України, який виступає стороною УРП, недостатньо повноважень для реалізації такого обов'язку, враховуючи, що серед необхідних для УРП ділянок можуть бути ділянки як комунальної, так і приватної форм власності. Особливо гострим є питання передачі приватних ділянок. Якщо власник такої ділянки не планує добровільно передати права інвестору, держава буде вимушена вилучити їх у примусовому порядку, що значно збільшить строк до початку виконання інвестором своїх обов'язків за УРП.
Відтак, в інтересах інвестора передбачити надання земельних ділянок як одну з передумов початку виконання його зобов'язань за УРП. Зазвичай строк для виконання таких передумов складає 12 місяців з дати підписання угоди. Якщо ж необхідні земельні ділянки належним чином не підготовлені до передачі інвестору (не сформовані або перебувають у приватній власності), в УРП необхідно передбачити порядок продовження такого строку.
Висновки
Аукціони дозволяють швидше та простіше отримати права на користування надрами порівняно з конкурсами на укладення УРП, а відтак, є більш зручними для інвесторів. Високий рівень прозорості та простота участі в аукціонах дозволяють інвесторам позмагатися за отримання дозволів у спосіб, де визначальним чинником є лише ціна.
З іншого боку, укладення УРП активно використовується у світі та вже довело свою ефективність у багатьох інших юрисдикціях. Більше того, українське законодавство дозволяє укласти УРП, який буде відповідати кращим міжнародним практикам та буде вигідним як для інвесторів, так і для держави.