Сьогодні особлива актуальність теми державно-приватного партнерства (далі – ДПП) при здійсненні інвестицій в економіку України пояснюється, насамперед, активною та чіткою позицією Кабінету Міністрів України щодо модернізації та розвитку низки інфраструктурних проектів, зобов’язаннями України перед МВФ про виведення з-під державного управління компаній з непритаманними для публічного сектору видами діяльності, а також все більшою зацікавленістю іноземних та внутрішніх інвесторів до об’єктів державної власності на фоні позитивних економічних прогнозів для України.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Форми ДПП та потреба оформлення права на землю
В більшості випадків інвестиційно привабливий для приватного інвестора актив держави є нерухомим майном. Залежно від форми ДПП, під час реалізації проекту може постати потреба оформлення права на користування земельною ділянкою. Якщо сторони оберуть формою партнерства управління нерухомим майном чи спільну діяльність, в якій внеском держави буде нерухомість, то питання оформлення права на земельну ділянку безпосередньо за приватним партнером не повинно виникати, з огляду на правову природу таких відносин (у першому випадку приватний партнер надає послуги з управління, у другому – право користування землею залишатиметься за державним партнером як учасником спільної діяльності). Однак якщо буде обрана концесія, остання з трьох форм ДПП, зазначених у ст. 5 Закону України «Про державно-приватне партнерство», приватному партнеру знадобиться також право на земельну ділянку.
Закон України «Про державно-приватне партнерство» (далі – Закон про ДПП) не містить виключного переліку форм співробітництва з державою чи територіальною громадою і передбачає інші договори, в тому числі змішані, як форму здійснення ДПП. На практиці така свобода вибору обмежується наявністю нормативно-правових актів, якими регулюються процедури прийняття компетентними органами рішень та оформлення конкретної форм ДПП. Наприклад, згідно з Постановою КМУ від 11.04.2012 р. №296, такими формами, крім згаданих трьох, можна вважати ще договір комісії та договір доручення.
Важко змоделювати ситуацію, коли приватному партнеру за договором комісії чи доручення, об’єктом якого виступатиме нерухоме майно, потрібно буде оформляти право на землю. Тому питання врегулювання земельних відносин при ДПП, незважаючи на багатоманітність форм, залишається актуальним для приватного партнера здебільшого в контексті концесії державного чи комунального майна.
Для термінологічної чіткості варто зазначити, що в цьому огляді буде проаналізовано ДПП у його вузькому значенні, як визначається Законом про ДПП. Питання земельних відносин при приватизації державного майна, оренді державного/комунального майна, укладенні договорів про розподіл продукції, а також у разі участі інвестора в об’єднанні підприємств за участю державного/комунального підприємства (наприклад, консорціумі), які подекуди також вважаються державно-приватним партнерством, не розглядатиметься.
Порядок передачі ділянки приватному партнеру
Яким є правове регулювання земельних відносин при державно-приватному партнерстві станом на сьогодні? Закон про ДПП присвячує цим відносинам ст. 8, яка була суттєво доповнена під час останньої спроби законодавця оживити процеси ДПП (Закон України від 24.11.2015 р. №817-VIII, що набув чинності 24.05.2016 р.). Задум останніх змін був дуже прогресивним, адже планувалося зобов’язати державного партнера оформити право на нерухомість та земельну ділянку «пакетом», тобто або самому передати приватному партнеру земельну ділянку одночасно з об’єктом ДПП, або забезпечити набуття приватним партнером права на користування земельними ділянками, наданими в установленому порядку для будівництва об'єкта ДПП, якщо ДПП стосується нового будівництва.
На жаль, такі зміни не були узгоджені із земельним законодавством. Так, у розумінні Закону про ДПП, державним партнером щодо об'єктів державної власності є центральний орган виконавчої влади, який відповідно до закону здійснює функції з управління відповідними об'єктами державної власності, а якщо такого органу не визначено – Кабінет Міністрів України (КМУ); щодо об'єктів комунальної власності – орган місцевого самоврядування згідно з повноваженнями, відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування»; щодо об'єктів, які належать Автономній Республіці Крим – орган, уповноважений Радою міністрів АРК, а якщо такого органу не визначено – Рада міністрів АРК.
Ст. 7-12, 13, 15-1, 16, 17, 17-1, 122-124 Земельного кодексу України (далі – ЗК України) органами, уповноваженими розпоряджатися землями державно власності, визначено районні державні адміністрації, обласні державні адміністрації, Київську та Севастопольську міські державні адміністрації, органи Держгеокадастру, Раду міністрів АРК, КМУ. Землями територіальних громад мають право розпоряджатися сільські, селищні, міські ради, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, обласні та районні ради.
Навіть при поверхневому аналізі зрозуміло, що державний партнер та орган, уповноважений розпоряджатися землею, збігаються лише щодо Ради міністрів АРК, КМУ та органів місцевого самоврядування. Зважаючи на те, що випадки розпорядження Радою міністрів АРК та КМУ землею суттєво обмежені нормами ч. 8, 9 ст. 149 ЗК України, можна констатувати, що «пакетне» вирішення питання про земельну ділянку, як передбачає ст. 8 Закону про ДПП, може працювати тільки щодо об’єктів комунальної власності. Стосовно державної власності ця норма залишається декларативною, оскільки орган, що виконує функції з управління об’єктом ДПП (державний партнер), не наділений повноваженнями розпоряджатися землею, на якій знаходиться такий об’єкт.
Закон про ДПП додатково зазначає, що в усіх інших випадках державний партнер забезпечує надання на вимогу приватного партнера земельних ділянок, необхідних для виконання договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства. Питання, в якому форматі, наприклад, Міністерство культури України може забезпечити передачу Київською міською державною адміністрацією земельної ділянки обраному ним приватному партнеру, на сьогодні залишається риторичним. Отже, з боку держави при ДПП існує більше ніж один центр прийняття рішень, а перемога інвестора в конкурсі на ДПП може бути знівельована відмовою чи затягуванням вирішення земельного питання органом, уповноваженим розпоряджатися земельною ділянкою, необхідною для ДПП.
Певною мірою ризики негативного вирішення земельного питання в інтересах приватного партнера знімаються обов’язком державного партнера до моменту проведення конкурсу належно сформувати земельну ділянку під об’єктом ДПП, оформити й погодити всю документацію стосовно неї, а також отримати позитивний висновок державної землевпорядної експертизи у встановлених законом випадках. При цьому передбачається гнучкість у питанні фінансування відповідних землевпорядних робіт, яке може здійснити як державний, так і приватний партнер-ініціатор ДПП. Однак наявність документації не гарантує прийняття відповідного рішення та підписання договору оренди землі, що значно ускладнює переговорні процеси та знижує привабливість будь-якого проекту ДПП.
Концесія та земельні відносини
Що стосується інших законодавчих та нормативно-правових актів у сфері ДПП, земельним відносинам також приділяє увагу законодавство про концесії. Щоправда, його норми не містять помітних особливостей (наприклад, окремого спрощеного порядку передачі земельних ділянок концесіонеру та узгодження цього порядку з процедурою концесійного конкурсу). Спеціальні закони про концесію залишають основними актами в цій сфері Земельний кодекс України та Закон України «Про оренду землі».
Так, Закон України «Про концесії» визначає, що у разі розташування об'єкта концесії на земельній ділянці державної або комунальної власності, повноваження з розпорядження якою здійснює концесієдавець, така земельна ділянка надається в оренду концесіонеру разом з об'єктом концесії. В інших випадках, якщо для здійснення концесійної діяльності є потреба в земельній ділянці, договір оренди такої ділянки укладається відповідно до законодавства.
Закон України «Про особливості оренди чи концесії об'єктів паливно-енергетичного комплексу, що перебувають у державній власності» визначає процес виділення земельної ділянки та оформлення землевпорядної документації окремим етапом організаційно-технічної підготовки об'єкта паливно-енергетичного комплексу до передачі в концесію. Закон України «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг» передбачає, що у частині передачі концесіонеру права на будівництво автомобільної дороги концесійний договір набуває чинності з моменту набуття права на користування земельними ділянками, наданими в установленому порядку для будівництва автомобільної дороги.
Тобто існують норми, які зобов’язують концесієдавця сприяти у набутті права на землю, однак вони не забезпечують приватному партнеру достатньо гарантій щодо прав на землю після укладення договору концесії, як і у випадку із Законом про ДПП (за винятком ситуації з комунальною власністю, при концесії якої є ймовірність співпадіння концесієдавця та розпорядника ділянкою в одному органі).
Досвід, який можна врахувати
Можливо, зайвість окремого органу та окремого рішення при передачі земельної ділянки в оренду в рамках ДПП не привертала б такої уваги, якби не дія спеціальних норм, якими визначені повноваження на розпорядження землею органів приватизації та органів, які приймають рішення про вилучення земельних ділянок для суспільних потреб. Ст. 17-1, ч. 9, 10 ст. 122 ЗК України є хорошим прикладом того, як можна зняти питання множинності суб’єктів, які беруть участь з боку держави під час передачі приватному інвестору державних активів. При приватизації державного нерухомого майна продаж відповідних земельних ділянок здійснює орган приватизації – Фонд державного майна України. При наданні земельних ділянок для суспільних потреб відповідне рішення приймає той же орган, що вилучав ці ділянки. У вказаних випадках демонополізація повноважень з розпорядження землею є абсолютно виправданою, що підтверджується чисельними приватизаційними та соціальними проектами, які реалізовані завдяки застосуванню згаданих норм.
Чи можуть інвестори очікувати на зміни (насамперед, процедурні) у питанні гарантування прав на землю в рамках ДПП? Аналіз презентованого 08.09.2017 р. Мінекономрозвитку проекту закону «Про концесії» дає підстави для оптимізму. Зокрема, законопроектом передбачено, що передача земельної ділянки концесіонеру повинна проводитися за ініціативою та зверненням державного органу, який виступає концесієдавцем. При цьому запроектовано норму, яка надає право приватному партнеру розірвати договір концесії в односторонньому порядку, якщо протягом 9-ти місяців з дати укладення договору концесії концесієдавець не забезпечить концесіонера правами на земельну ділянку.
Такий механізм дає більше можливостей, у порівнянні порядком, що наразі існує, однак для початку реалізації відповідного проекту передбачуваності не достатньо. Не так принципово, 9 місяців чи 1 місяць очікування закладається для остаточного вирішення питання користування землею. Погано, що при реформуванні законодавства допускається і навіть прописується невизначеність у відносинах сторін договору концесії. Якщо з якихось причин автори законопроекту на вбачають можливим надати повноваження концесієдавцю на передачу в оренду земельної ділянки особисто (за аналогією з приватизацією), можна моделювати інші компромісні варіанти.
Наприклад, передбачивши обов’язок концесієдавця не просто звернутися до розпорядника землею, а отримати до дати проведення конкурсу від останнього рішення про передачу відповідної земельної ділянки не конкретній особі, а «переможцю конкурсу», а також в цьому ж рішенні передбачити делегування повноважень концесієдавцю на укладення договору оренди.
Відкритість дискусії стосовно майбутнього концесії та ДПП дає надію, що в її межах буде допрацьовано оптимальний і дієвий правовий механізм, результатом чого з’являться зрозумілі та прогнозовані правила встановлення відносин в рамках ДПП, в тому числі й земельних відносин.