Закон України «Про концесії» був прийнятий в 1999 р. З того часу до закону було внесено майже два десятки змін та доповнень і не було укладено майже жодного договору концесії за передбаченою ним процедурою (укладення договорів концесії на підставі законів, що визначають особливості передачі в концесію окремих об’єктів у певних галузях, наприклад, автомобільних доріг, комунальних послуг не враховується). Здається, скільки не змінюй закон про концесії, він все одно не працює.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Чому ж приватних інвесторів не цікавить така форма державно-приватного партнерства як концесія? Щоправда, й інші форми, передбачені Законом «Про державно-приватне партнерство», прийнятим у 2010 р., не дуже цікавлять, судячи з того, що на підставі цього закону теж не реалізовано, навіть не розпочато майже жодного проекту (знов-таки, проекти, які за фактом є прикладом державно-приватного партнерства (далі – ДПП), але реалізовані за межами цього закону, не враховуються).
Щоб відповісти на це питання, варто придивитися до концепції ДПП, що закладена в українське законодавство, і поміркувати, чи вірно ми розуміємо ДПП?
У загальному сенсі, якщо одна особа запрошує іншу стати партнером у певному проекті, вона, тим самим демонструє готовність поділитися прибутком, в обмін на певні вкладення (майнові, інтелектуальні тощо).
Дійсно, відповідно до закону, державно-приватне партнерство – це співробітництво між державою Україна, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами в особі відповідних державних органів й органів місцевого самоврядування (державними партнерами) та юридичними особами, крім державних і комунальних підприємств, або фізичними особами-підприємцями (приватними партнерами), що здійснюється на основі договору в порядку, встановленому цим Законом (мається на увазі Закон України «Про державно-приватне партнерство» – А.С.) та іншими законодавчими актами. Закон наводить декілька ознак ДПП, серед яких – передача приватному партнеру частини ризиків у процесі здійснення державно-приватного партнерства. З цього можна зробити два важливих висновки: по-перше, за загальним правилом саме держава несе ризики реалізації проекту, і по-друге, лише частина таких ризиків передається приватному партнеру. Але чи дійсно цей принцип належним чином втілений у законодавстві?
Візьмемо для прикладу вже зазначену вище концесію. До речі, у відповідному законі одним з принципів концесійної діяльності також є розподіл ризиків між сторонами концесійного договору.
Закон про концесії визначає, що у разі розташування об'єкта концесії на земельній ділянці державної або комунальної власності, повноваження щодо розпорядження якою здійснює концесієдавець, така земельна ділянка надається в оренду концесіонеру разом з об'єктом концесії на строк дії концесійного договору,згідно з Земельним кодексом України та Законом України «Про оренду землі». Отже, жодних преференцій у земельному питанні концесіонер не отримує: земельна ділянка надається в оренду на загальних підставах, і за користування нею потрібно платити орендну плату, незалежно від результатів концесійної діяльності.
Концесія передбачає зобов’язання концесіонера сплачувати концесійні платежі: концесійний платіж вноситься концесіонером, відповідно до умов концесійного договору, незалежно від наслідків господарської діяльності. І нарешті, майно, створене на виконання умов концесійного договору, є об'єктом права державної чи комунальної власності.
Таким чином, фактично, концесія зводиться до того, що приватний партнер платить державі за створення об’єкту концесії, який є державною власністю, на земельній ділянці, що є державною власністю, і за використання якої треба платити (державі). І де розподіл ризиків? Чим ризикує держава, якщо вона отримує орендну плату та концесійні платежі, незалежно від результатів господарської діяльності концесіонера?
Не дивно, що за таких умов інтересу до концесії у приватних партнерів не багато. Що можна зробити для підвищення так званої інвестиційної привабливості?Що може запропонувати держава?
Не секрет, одним з найскладніших питань будь-якого інвестиційного проекту в Україні є отримання права на землю. Зараз це питання вирішується покладенням на державного партнера обов’язку забезпечити надання приватному партнерові земельної ділянки. Між тим, як правило, земельній ділянки, необхідні для реалізації того чи іншого проекту, знаходяться у користуванні державних підприємств, майно яких якраз і може бути об’єктом концесії. У такому випадку необхідно пройти досить складну процедуру вилучення цих земельних ділянок. При цьому, профільне міністерство, яке може бути концесієдавцем, у цьому процесі відіграє незначну роль. Вилучення та надання земельних ділянок – це компетенція обласних або районних місцевих державних адміністрацій (рідше – уряду).
Чи не варто спростити цю процедуру? Якщо земельна ділянка вже знаходиться у користуванні державного підприємства, то нехай право користування залишається у нього, а для цілей ДПП приватний партнер матиме право використовувати її безпосередньо на підставі договору концесії (іншого договору в межах ДПП). З одного боку, приватний інвестор буде звільнений від необхідності платити за оренду (держава теж має нести витрати), з іншого – державний партнер не втрачає контроль над землею. Що потрібно для цього зробити? Відповідь проста – внести зміни до Земельного кодексу.
Якщо земельна ділянка не знаходиться в користуванні у державного підприємства, то варто покласти на державного партнера не забезпечення її відведення приватному партнеру, як це зараз передбачено законом, а безпосередньо відведення самому собі та власним, тобто державним, коштом.
У такому випадку логічним буде виникнення у держави права власності на об’єкт концесії, що буде побудований на такій земельній ділянці: за законом право забудови належить саме власнику або користувачу земельної ділянки. І не менш логічним буде покладення на державного партнера зобов’язання отримати дозвіл на виконання будівельних робіт та виступити замовником будівництва, адже за загальним правилом саме замовнику належать результати робіт за договором будівельного підряду.
Приватний партнер у такому випадку має фінансувати відповідні роботи й отримати побудований об’єкт в управління. Управління об’єктом концесії на підставі концесійного договору має стати окремим інститутом, і для цього потрібно доповнити Цивільний кодекс.
Стосовно концесійних платежів, то з метою розподілу ризиків, хоча б частина платежів має залежати від результатів реалізації проекту. Наприклад, гарантований платіж може бути еквівалентним розміру орендної плати за земельну ділянку, яку держава отримувала б у випадку звичайної оренди.
За таких обставин у приватних інвесторів з’являється інтерес саме до державно-приватного партнерства, на відміну від спроб реалізувати той чи інший проект самостійно та без державної участі.
Є інтерес і у держави. У випадку суто приватних проектів держава може розраховувати лише на орендну плату за землю і податки, якщо проект буде успішним та приноситиме прибуток. У випадку ДПП, за описаною вище схемою, держава отримує право власності на матеріальний об’єкт та участь у прибутку, не враховуючи можливий гарантований концесійний платіж, якщо це буде передбачено законом або договором. Інвестор розуміє, за що він платить: вирішення земельних питань та отримання дозволів на будівництво в Україні коштує дорого. Чим не добре партнерство? Кожен партнер робить свій внесок у загальну мету й отримує відповідну частину результату.