Чому був потрібен новий закон? Щонайменше, це обумовлюється тим, що під час прийняття старого закону про концесію у 1999 р. в Україні ніхто не розумів, що таке концесія, а також як такі проєкти потрібно розробляти та реалізовувати. Таким чином, більшість проєктів були неуспішними та не підпадали під поняття концесії в міжнародному розумінні. Це були так звані «концесії по‑українськи». Причина такої ситуації достатньо проста — неможливо досягти успішного результату, якщо ти на початку не знаєш, який саме результат є бажаним. Адже підвалини для успішної реалізації проєкту необхідно закладати на початку, тому що успішність проєкту залежить від правильності його структурування.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Що ж було не так? По‑перше, незважаючи на перспективні можливості залучення інвестора, цей механізм не набув популярності, оскільки не було зрозуміло, чим концесія відрізняється від інших процедур державно-приватного партнерства. Також існували труднощі у процесі укладення концесійного договору. Потрібні були спеціалісти в ЦОВВ, місцевих органах виконавчої влади та органах місцевого самоврядування, які спеціалізувалися б на проєктній роботі, але їх не було. Тобто не було команди, яка б розробила проєкт, повноцінне техніко-економічне обґрунтування (ТЕО), тендерну документацію, прості та прозорі умови для конкурсу.
Рішення щодо доцільності реалізації зазначених проєктів (окрім пілотних концесійних проєктів у портах «Ольвія» та «Херсон») не базувалися на жодних ТЕО проєктів та фактично приймалися без проведення будь-яких аналізів щодо ефективності реалізації таких проєктів саме у формі концесії. До того ж не було можливості проаналізувати, наскільки концесіонер фінансово спроможний реалізувати певний проєкт, а також можливості його замінити, якщо вже під час реалізації проєкту він виявиться неплатоспроможним. Зокрема, у процесі реалізації проєкту «Львів-Броди» концесіонер виявився неплатоспроможним, його не можна було замінити, тому проєкт так і залишився нереалізованим.
Ще однією причиною була неадекватність механізму визначення розміру концесійних платежів. Через це реалізацію деяких концесійних проєктів її важко назвати ефективною, оскільки концесійними договорами передбачалося, що розмір концесійних платежів підлягав зменшенню на суму нарахованих амортизаційних відрахувань. Проте в умовах зносу основних фондів державних підприємств галузі на рівні близько 80% це не дозволяє забезпечити надходження до державного бюджету. Також у нас не було державних гарантій та довгострокового бюджетного планування.
Відсутність такого інструменту як плата за доступність зумовила те, що провалився ще один проєкт «Львів-Краковець», коли французька компанія Bouygues відмовилися від підписання договору, оскільки жодний банк не був готовий надати фінансування за відсутності плати за доступність.
Саме тому під час розробки нового законопроєкту «Про концесії» багато уваги приділялося впровадженню міжнародної практики підготовки концесійних проєктів. Отже, що ж змінилося?
Концесію відмежували від інших форм ДПП
Всі концесії умовно можна поділи на дві групи, залежно від джерела отримання доходу концесіонера. До першої групи належать концесії, в яких концесіонер отримує плату переважно від користувачів послуг (user-pay), до другої групи — концесії, в яких концесіонер отримує певну частину плати від держави (government-pay).
Якщо в першому випадку мова йде про високомаржинальні об'єкти, які генерують значні прибутки (порти, аеропорти), то в другому випадку мова йде про високозатратні проєкти, які нездатні генерувати достатню кількість доходу, щоб бути рентабельними без отримання платежів від держави (більшість автодоріг, заклади охорони здоров'я, сміттєпереробні заводи тощо).
Однак як у першому, так і в другому випадках суть концесії не змінюється — держава наймає приватного оператора для проєктування, будівництва/реконструкції та експлуатації певних об'єктів інфраструктури без гарантії окупності інвестицій, вкладених приватним оператором. Тільки в одному випадку оплату за свої послуги концесіонер отримує від користувачів, а в іншому — частково від користувачів, а частково від держави. При цьому оплата платежів державою завжди прив'язана до певних KPI концесіонера, невиконання яких унеможливлює отримання оплати, що значно стимулює ефективність останнього.
Натомість класичні проєкти ДПП характеризуються тим, що держава перебирає на себе більшість операційних ризиків та в деяких випадках гарантує приватному оператору окупність інвестицій. Зазвичай проєкти ДПП використовуються в публічних сферах діяльності, відповідальність за які повинна нести виключно держава або органи місцевого самоврядування. Зокрема, мова йде такі сфери: освіта, медицина, утримання пенітенціарних установ, здійснення збору та утилізації сміття, експлуатація громадського транспорту, надання комунальних послуг та ін.
Визначено, що не може бути об'єктом концесії
Законом передбачається, що проєкти концесії можуть реалізовуватися в будь-яких сферах господарської діяльності за винятком об'єктів, щодо яких законами встановлені обмеження/заборони щодо їх передачі в концесію (наприклад, ліси); проєктів, в яких приватний партнер отримує повне відшкодування здійснених ним інвестицій від державного партнера; проєктів, які не передбачають створення та експлуатацію об'єктів концесії, та/або надання суспільно значущих послуг. Наприклад, не вважатиметься концесією реалізація інвестиційних проєктів з розробки родовищ корисних копалин.
З'явилася єдина процедура ініціювання як для концесій, так і для проєктів ДПП
Під час розробки законопроєкту було запропоновано уніфікувати процедури ініціювання проєкту концесії та проєкту ДПП. Відтепер процедура виглядатиме таким чином: спочатку відбувається підготовка та подання пропозиції про здійснення, яка включатиме концептуальну записку і техніко-економічне обґрунтування проєкту (містить юридичну, технічну, економічну частину, фінансову модель та матрицю розподілу ризиків), а потім на підставі пропозиції проводиться аналіз ефективності здійснення державно-приватного партнерства у формі концесії.
Аналіз ефективності передбачає комплексний розгляд проєкту за такими параметрами: економічний, екологічний, фінансовий (включаючи бюджетну ефективність) та соціальний вплив, а також запропонована модель розподілу ризиків і доцільність надання державної підтримки в будь-якій формі. Використовуються такі методи: public private comparator (порівняння ефективності проєкту із залученням приватного партнера з іншими формами його реалізації, які можливі без залучення такого партнера) та value for money (розрахунок переваг в реалізації проєкту саме як ДПП у порівнянні з реалізацією проєкту через звичайні публічні закупівлі).
Зазначений аналіз проводить орган управління із залученням радників (за потреби). За його результатами складається висновок, в якому зазначаються основні параметри проєкту та аргументується, чому доцільно чи недоцільно реалізовувати проєкт саме у формі концесії. Висновок щодо об'єктів державної власності обов'язково погоджується з Мінекономіки та Мінфіном, а також з іншими органами, до сфери компетенції яких належать питання реалізації запропонованого проєкту.
Проаналізувавши все це, приймається рішення про доцільність чи недоцільність реалізації проєкту у формі концесії. У разі прийняття рішення про доцільність в ньому має міститися перелік заходів, які необхідно виконати до проведення концесійного конкурсу чи початку прямих переговорів. Передбачається, що вся процедура, за умови готовності ТЕО, триває 3 місяці. Загалом, логіка зазначеного процесу базувалась на простому принципі: «Прийняття зваженого рішення на початку стане запорукою ефективності у процесі реалізації». Варто пам'ятати, що час, витрачений на підготовку проєкту — це інвестиція в його успішну реалізацію.
Також потрібно звернути увагу на те, що розширився перелік суб'єктів, які можуть виступати ініціаторами концесії. Це можуть бути центральні або місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування чи органи влади АРК, суб'єкти господарювання державного сектору економіки, а також юридичні особи приватного права (резиденти та/або нерезиденти) або об'єднання таких юридичних осіб.
За підготовку ТЕО і тендерну документацію відповідатимуть також радники та незалежні експерти
Новий закон містить положення про залучення радників, що має підвищити якість підготовки та структурування концесійних проєктів. Вони будуть займатися розробкою ТЕО, збором інформації та аналізом економічних, технічних і фінансових показників об'єкта концесії, проведенням аудиту та юридичного аналізу, визначенням інвестиційної привабливості об'єкта концесії та можливих шляхів її підвищення, здійсненням заходів щодо пошуку потенційного інвестора, підготовкою конкурсної документації, структуруванням проєкту, а також виконанням інших завдань, що пов'язані з організацією та проведенням концесійного конкурсу.
Оплата послуг радників може здійснюватися за кошти державного та/або місцевого бюджетів, кошти підприємств, установ, організацій, що належать до сфери управління концесієдавця, кошти міжнародних фінансових організацій або з інших джерел, не заборонених законодавством.
До роботи конкурсної комісії також можуть залучатися незалежні експерти, які на умовах контракту з концесієдавцем долучаються до роботи конкурсної комісії з правом дорадчого голосу. Джерелом покриття витрат на залучення незалежних експертів є реєстраційний внесок, який сплачують учасники конкурсу. Він буде використовуватися виключно для цілей організації та проведення конкурсу.
Як обиратиметься концесіонер?
Хоча закон передбачає три способи визначення концесіонера — концесійний конкурс, конкурентний діалог та прямі переговори — основною процедурою визначення концесіонера все ж таки є концесійний конкурс та конкурентний діалог як різновид концесійного конкурсу.
Проведення концесійного конкурсу передбачатиме три етапи. По‑перше, попередній відбір кандидатів (прекваліфікація з метою виявлення потенційних учасників, які володіють належним рівнем компетенції та фінансової спроможності). Критерії попереднього відбору: рівень професійної та технічної кваліфікації; наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що необхідні для виконання всіх етапів проєкту; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність можливості забезпечити фінансування проєкту; будь-які інші критерії за рішенням конкурсної комісії.
По‑друге, подання учасниками конкурсних пропозицій, які повинні складатися з технічної та фінансової частин. По‑третє, оцінка конкурсних пропозицій та вибір учасника, який запропонував найкращі умови здійснення концесії.
Щодо конкурентного діалогу, то він по суті є двоетапним концесійним конкурсом, де на першому етапі концесієдавець аналізує пропозиції учасників конкурсу для формування основних параметрів тендеру, а на другому етапі відбувається відкритий концесійний конкурс. Прямі переговори можна застосовувати виключно у разі переходу з оренди в концесію.
Хто може бути концесіонером?
Варто розмежовувати поняття концесіонера як сторони укладеного концесійного договору та учасника концесійного конкурсу. Участь у концесійному конкурсі можуть брати як резиденти, так і нерезиденти. Тобто закон забезпечує рівні умови для всіх суб'єктів щодо їх участі в концесійному конкурсі. Переможцем конкурсу може бути як резидент, так і нерезидент. Не допускається участь у конкурсі лише підприємств країни-агресора.
Водночас концесіонером можуть бути лише юридичної особи, зареєстровані в Україні (резиденти України). Таким чином, нерезиденти після перемоги в концесійному конкурсі зобов'язані створити юридичну особу в Україні, з якою буде укладений концесійний договір, що гарантуватиме сплату концесіонерами податків на території України.
Закон також надає право сторонам в умовах концесійного договору встановити право заміни одного концесіонера на іншого, якщо він став неплатоспроможним або порушив умови концесійного договору. Заміна концесіонера здійснюватиметься відповідно до порядку, затвердженого Кабінетом Міністрів України. Однак новий концесіонер повинен відповідати кваліфікаційним вимогам та іншим вимогам, яким відповідав попередній концесіонер.
Що стосується правонаступництва, то законом передбачено, що у концесіонера не виникає загального правонаступництва згідно з правами та зобов'язаннями підприємства, майно якого передається в концесію. Проте у виняткових випадках, за рішенням концесієдавця, умовами концесійного конкурсу може передбачатися повне або часткове правонаступництво концесіонера за правами та обов'язками балансоутримувача.
Хто ще може виступати стороною концесійного договору?
Оскільки причиною неуспішності більшості проєктів концесії була відсутність механізму поєднання інтересів різних стейкхолдерів проєкту, закон дозволяє залучити балансоутримувача майна та органи місцевого самоврядування до реалізації проєкту. Зокрема, закон надає можливість концесієдавцю залучити до реалізації проєкту ДП/КП, що перебуває у сфері його управління, поклавши на нього певні зобов'язання в межах концесійного договору. При цьому передбачається можливість отримання таким підприємством частини концесійного платежу.
Окрім того, законом передбачається можливість участі на стороні концесієдавця одночасно кількох ЦОВВ та/або органів місцевого самоврядування з подальшим розподілом між ними концесійних платежів, що сприятиме підвищенню зацікавленості органів місцевого самоврядування в реалізації концесійних проєктів.
Правовий статус майна об'єкта концесії та міфи про те, що концесія є прихованою приватизацією
Законом чітко передбачено, що передача концесіонеру об'єкта концесії не зумовлює перехід права власності концесіонера та не припиняє права державної чи комунальної власності. Відповідно, такі об'єкти підлягають поверненню концесієдавцю після припинення дії концесійного договору. Закон встановлює чіткі правила щодо права власності на об'єкти, які створюються або використовуються у процесі реалізації концесійного проєкту.
Зокрема, нерухоме майно, створене (нове будівництво) концесіонером на підставі та відповідно до умов концесійного договору, є державною чи комунальною власністю. Рухоме майно, придбане концесіонером за власні кошти, є власністю концесіонера, якщо інше не встановлено концесійним договором.
Як відбуватиметься перехід від оренди до концесії
Механізм оренди в міжнародній практиці використовується виключно для цілей експлуатації наявних активів. У разі потреби реалізації інвестиційних проєктів використовується механізм концесії. Однак в Україні вже понад 20 років оренду використовують як інструмент інвестування. Зокрема, використання механізму невід'ємного поліпшення об'єктів оренди призвело до поступової втрати державою контролю над активами та земельними ділянками, на яких вони розташовані.
До того ж існує проблема визначення власника поліпшеного майна після звершення строку дії договорів оренди, а також компенсації орендарю невід'ємних поліпшень, що є серйозною та системною проблемою для більшості договорів оренди портової інфраструктури, нерозв'язання якої може призвести до значних виплат на користь орендаря за кошти з державного бюджету. Таким чином, запропонований законом механізм, з одного боку, дозволить зберегти в державній власності покращені орендарем активи, а з іншого боку, дозволить орендарю перейти на новий, прозорий механізм співпраці з державою, що гарантує захист його інвестицій.
Окрім того, існує ціла низка умов, які необхідно виконати орендарю для переходу в концесію. Зокрема, цей механізм може застосовуватися лише щодо добросовісних орендарів (підтвердження ФДМУ). Орендар повинен розробити ТЕО нового концесійного проєкту з обов'язковими інвестиційними зобов'язаннями (термін договору концесії не може перевищувати строк договору оренди).
Порядок укладення концесійного договору в такому випадку передбачатиме: підготовку орендарем пропозиції про здійснення ДПП; звернення орендаря до концесієдавця з пропозицією про здійснення ДПП; здійснення концесієдавцем аналізу ефективності та підготовка висновку за його результатами; погодження висновку Мінекономіки; передання концесієдавцем погодженого висновку разом з проєктом рішення про доцільність здійснення концесії та запровадження процедури прямих переговорів на розгляд Кабінету Міністрів України (у разі позитивного висновку за результатами проведення аналізу ефективності здійснення ДПП); прийняття рішення Кабінетом Міністрів України.
Варто відзначити, що Законом разом зі спеціальним порядком укладення концесійного договору для орендаря передбачається низка норм, покликаних забезпечити захист прав держави та сприяти уникненню можливих зловживань з боку приватного орендаря. Зокрема, невід'ємні поліпшення орендованого майна, здійснені орендарем за погодженням з орендодавцем, не підлягають компенсації. Водночас будь-які невід'ємні поліпшення орендованого майна, здійснені як за згодою, так і без згоди орендодавця за кошти орендаря, є державною власністю за умови передачі таких поліпшень в концесію.
Гарантії для концесіонера
Законом передбачається низка гарантій, які покликані сприяти безперешкодній реалізації концесійного проєкту. Наприклад, для забезпечення надання концесіонеру відповідних прав на земельну ділянку для реалізації проєкту ця земельна ділянка повинна формуватися до оголошення концесійного конкурсу; концесієдавець зобов'язаний забезпечити формування такої земельної ділянки; роботи з розробки документації із землеустрою оплачуються за кошти з державного, місцевого бюджету, концесієдавцем або з інших незаборонених джерел, але потім ці витрати відшкодовуватиме концесіонер відповідно до умов концесійного договору.
Якщо з концесіонером договір буде достроково розірваний (не з його вини), йому мають відшкодувати розмір його інвестицій. Це зроблено для того, щоб захистити концесіонера від зловживань посадових осіб концесієдавця та надання концесіонеру певних гарантій щодо повернення його інвестицій. Окрім того, це збалансовується з правом концесієдавця замінити концесіонера у разі істотного порушення останнім своїх зобов'язань.
Також закон передбачає впровадження певних видів державної підтримки, яка може надаватися концесіонеру шляхом виплати плати за експлуатаційну готовність; придбання концесієдавцем певного обсягу товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) концесіонером відповідно до концесійного договору; постачання концесіонеру товарів (робіт, послуг), необхідних для виконання концесійного договору; будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, технічного переоснащення) державними, комунальними підприємствами, установами, організаціями та/або господарськими товариствами, 100% акцій (часток) яких належать державі, Автономній Республіці Крим, територіальній громаді або іншому господарському товариству, 100% акцій (часток) яких належать державі, та об'єктів суміжної інфраструктури (залізничних, автомобільних шляхів, ліній зв'язку, засобів тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інженерних комунікацій тощо), які не є об'єктами концесії, але необхідні для виконання концесійного договору.
Що потрібно знати в контексті питання про надання державної підтримки концесіонеру?
По‑перше, надання державної підтримки — це не обов'язок, а лише можливість. Фактично, її планується надавати лише для соціально важливих проєктів, де концесіонеру неможливо вийти на окупність проєкту лише завдяки платі, отриманій від користувачів. По‑друге, концесія як форма державно-приватного партнерства відрізняється від будь-яких інших форм співробітництва держави та бізнесу певною особливістю — розподілом ризиків між концесієдавцем та концесіонером. Державна підтримка є цим механізмом гарантування виконання концесієдавцем зобов'язань, що виникли у нього в конкретному концесійному проєкті у зв'язку з розподіленням на нього ризиків.
Також, враховуючи нове визначення терміну концесія — «концесіонеру передається переважна частини операційного ризику, який охоплює ризик попиту та/або ризик пропозиції, що означає, що за умов експлуатації, відповідно до умов концесійного договору, концесіонеру не гарантується окупність зроблених інвестицій або витрат, які виникли під час виконання робіт чи надання послуг, відповідно до концесійного договору, та переважно отримує плату прямо або опосередковано від користувачів» — тобто за будь-яких умов обсяг державної підтримки не покриватиме здійснених інвестицій та усієї суми запланованого концесіонером доходу.
Рішення про можливість надання державної підтримки приймається ще на етапі проведення аналізу ефективності здійснення проєкту у формі концесії та фактично надається для реалізації кожного конкретного проєкту і жодним чином не залежить від особи концесіонера. Адже на цьому етапі ще незрозуміло, хто буде концесіонером. Концесійний договір чітко регулюватиме надання державної підтримки у випадку, якщо вона передбачена, а саме визначатиметься форма, обсяг та умови її надання. Окрім того, варто зазначити, що її надання напряму залежатиме від досягнення концесіонером показників результативності реалізації концесійного проєкту, що також слугуватиме певним стимулом.
На завершення простий приклад. Концесіонер будує нову концесійну дорогу, де недостатньо трафіку для окупності цього проєкту. За бюджетні кошти ми гарантуємо покривати певну частину трафіку (наприклад, 30%). Це буде державною підтримкою. Плюси — концесіонер повністю несе ризики будівництва, тобто будує дорогу за власні кошти, дохід починає отримувати лише з моменту експлуатації такої дороги, а тому він зацікавлений збудувати її якомога якісніше, щоб надалі зменшити операційні затрати. Водночас держава отримує нову дорогу у власність та управителя цієї дороги, який несе всі експлуатаційні ризики.
Можливий інший варіант. За бюджетні кошти ми будуємо нову дорогу, тобто несемо одразу всі витрати, пов'язані з її будівництвом та подальшим управлінням. Математика достатньо проста: ми будуємо одну нову дорогу за власні кошти чи, можливо, одразу п'ять нових доріг із залученням концесіонера і платимо лише частину коштів, віддаючи при цьому переважну частину ризиків?