Порівняльна реклама: крок вперед чи два назад?

Порівняльна реклама в умовах маркетингу застосовується достатньо часто. Згадаймо хоча б популярний «рекламний тролінг» одним брендом іншого, за яким з цікавістю спостерігають споживачі. Наприклад, у листопаді 2019 р. мережа магазинів техніки «Цитрус» рекламувала знижки з нагоди «чорної п’ятниці» шляхом згадування слів «Знижулі» та «Лисець», що є посиланням на рекламні компанії конкурентів. На той час такі дії не порушували законодавство через відсутність достатнього регулювання порівняльної реклами.

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Однак з 11.12.2019 р. ситуація змінилася після набуття чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гармонізації законодавства у сфері порівняльної реклами з правом Європейського Союзу» (далі – Закон), яким було здійснено спробу гармонізувати законодавство з Директивами 2006/114/ЄC та 2005/29/ЄС.

Зміни, запроваджені Законом, торкнулися регулювання використання порівняльної реклами загалом, а також питань прав інтелектуальної власності, регулювання нечесних підприємницьких практик у сфері захисту прав споживачів, неправомірного використання ділової репутації як заходу недобросовісної конкуренції.

Окрім того, Законом детально визначені умови, за яких порівняльна реклама може вважатися дозволеною, які прямо передбачені ст. 11 Закону України «Про рекламу», а також був розширений перелік умов для визначення нечесної підприємницької практики, змінено регулювання порівняльної реклами в контексті Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» (далі – ЗЗНК). На додаток до згаданого Законом були зняті обмеження щодо використання порівнянь у рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики тощо.

Однак видається, що представлені в Законі зміни якісно не вплинуть на застосування порівняльної реклами в Україні та навряд чи зроблять рекламні війни між брендами можливими, з огляду на наявність правової невизначеності в регулюванні, про що свідчать наступні висновки.

Зміни у сфері права інтелектуальної власності

Хоча розміщення порівняльної реклами було можливим і до прийняття Закону, використання в такій рекламі (та навіть в будь-якій іншій) знаків для товарів і послуг без згоди власника прав було незаконним, адже це є одним з видів використання товарного знака. Власник прав на знак для товарів і послуг має виключне право забороняти іншим особам використовувати такий знак без його згоди, якщо інше не передбачено Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг».

Однак відтепер Законом були внесені зміни до ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», якою встановлено, що таке виключне право не поширюється на використання знака у порівняльній рекламі, що здійснюється відповідно до вимог законодавства про рекламу, про захист від недобросовісної конкуренції та не належить до нечесної підприємницької практики. Таким чином, з моменту набуття чинності Законом у випадку використання торгової марки конкурентом правовласника у порівняльній рекламі (яка при цьому не порушує вимог законодавства, власник прав на такий зареєстрований знак вже не зможе заборонити його використання.

Натомість у правовласника залишаються такі засоби захисту прав, а саме довести, що порівняльна реклама має ознаки нечесної підприємницької практики; не відповідає вимогам, які висуваються до порівняльної реклами; містить інші порушення законодавства у сфері реклами або захисту від недобросовісної конкуренції.

Таким чином, для того щоб мати можливість безперешкодно використовувати знак для товарів і послуг, який належить іншій особі (конкуренту) в порівняльній рекламі, необхідно пам’ятати про наступне. Насамперед, потрібно переконатися в тому, що реклама не містить ознак нечесної підприємницької діяльності та не порушує законодавство про захист від недобросовісної конкуренції.

Також необхідно зважати на вимоги допустимості порівняльної реклами. Порівнювати можна лише товари, які є однорідними, задовольняють одні й ті самі потреби або мають однакове призначення. Це означає, що товар, з яким порівнюють, повинен становити пряму конкуренцію товару, який рекламують, а споживач має сприймати такі товари як взаємозамінні. Окрему увагу слід звернути на те, що в тому випадку, якщо товар має зареєстроване географічне зазначення свого походження, порівнювати можна виключно товари з єдиним географічним зазначенням їх походження. 

Окрім того, порівнювати можна лише суттєві, зіставні та репрезентативні характеристики такого товару/діяльності, в тому числі ціну відповідного товару. При цьому, враховуючи досвід Європейського Союзу, немає значення, яким саме чином інформація щодо ціни товару наводиться в рекламі або якою є різниця в такій ціні, головне – така інформація повинна відповідати дійсності. Відповідно до Директиви 2006/114/ЄC, характеристики та якості, які порівнюються, повинні бути такими, що можна об’єктивно перевірити й підтвердити. Український законодавець не передбачив таке положення, що може мати наслідком необхідність власнику прав інтелектуальної власності доводити, що характеристики у порівняльній рекламі не відповідають дійсності.

Порівняльна реклама не повинна дискредитувати товар або діяльність власника прав на такий об’єкт. Рекламуючи товар шляхом порівняння, необхідно переконатися в тому, що рекламований товар чітко відокремлений від товару, з яким він порівнюється (або від об’єкта права інтелектуальної власності (далі – об’єкти ПІВ)), таким чином, щоб споживач міг чітко визначити, що ці товари є різними та походять від різних виробників, продавців тощо.

Останньою вимогою відповідно до нових змін є те, що такий товар конкурента, захищений торговельною маркою або комерційним найменуванням, не може бути зображений способом імітації. Звертаємо увагу, що визначення чи розуміння того, що є «зображенням товару способом імітації» в чинному законодавстві або судовій практиці відсутні.

Однак, враховуючи, що зазначені зміни були внесені з метою гармонізації з правом Європейського Союзу, відповідь на питання про те, що мав на увазі законодавець, можна знайти безпосередньо в оригінальному формулюванні цього положення у відповідній Директиві, а також у практиці Суду Європейського Союзу. У ст. 4 (g) Директиви зазначено, що рекламовані товари або послуги не можуть бути представлені як імітації або репліки товарів чи послуг, які містять відповідні об'єкти ПІВ.

Для кращого розуміння наведеного положення варто звернути увагу на рішення Суду Європейського Союзу від 18.06.2009 р. у справі L’Oréal v Bellure. Компанія Bellure (відповідач) рекламувала свою продукцію, порівнюючи її з продукцією L’Oréal (позивач), зазначаючи, що запахи парфумів Bellure фактично імітують запахи парфумів L’Oréal та є аналогічними. При цьому пакування таких парфумів відрізнялося від L’Oréal, на них були відсутні будь-які об’єкти ПІВ, права на які належать L’Oréal. Таким чином, в рекламі чітко розмежовувалися товари, а у споживачів не виникало жодних сумнівів, хто є виробником таких товарів.

Однак Суд Європейського Союзу визначив, що навіть у випадку, коли не відбувається змішування між торговими марками, які містяться на порівнюваних товарах, пряме або опосередковане зазначення того, що рекламована продукція є імітацією товару, з яким вона порівнюється, не відповідає вимогам, ставляться що висуваються до порівняльної реклами. Отже, посилання на торгову марку в цьому випадку визнається таким, що порушує права інтелектуальної власності на неї.

Суперечливі нововведення у площині антимонопольного права

Як відомо, ст. 7 ЗЗНК визнає неправомірним використання порівняльної реклами. З позиції захисту конкуренції, в таких положеннях є логіка, адже такі дії є негативним використанням ділової репутації суб’єкта господарювання, а тому матимуть наслідком набуття неправомірних переваг у конкуренції. Іншими словами, це положення закону захищає своєрідний репутаційний status quo, залишаючи можливість споживачеві самостійно обирати, за який бренд/товар «голосувати» грошима.

Єдиним винятком, який виправдовував би застосування порівняльної реклами, було порівняння, що базувалося на об’єктивних, достовірних фактичних даних, які мали бути корисними для споживачів. Такий виняток був цілком зрозумілим, адже на рівні з виробником у питаннях продукції може розумітися тільки його конкурент.

Історично практика склалася таким чином, що ст. 7 ЗЗНК не дуже популярна для застосування в Антимонопольному комітеті України (далі – АМКУ). Кількість випадків, які розглядали органи АМКУ за час роботи з 2000 р., навряд чи перевищить десяток справ. Проте в цьому немає вини АМКУ, зазвичай така категорія справ розглядається саме за заявою суб’єкта господарювання про порушення. Незважаючи на те, що АМКУ може розпочати розслідування за власною ініціативою, у справах, що стосуються ділової репутації, проактивну позицію повинна проявляти саме компанія, приватні інтереси якої порушив конкурент.

У розрізі змін, запроваджених Законом, необхідно зазначити, що визначення «порівняльної реклами» було розширено та приведено у повну відповідність до визначення, яке міститься в Законі України «Про рекламу». При цьому таке визначення не відповідає Директиві 2006/114/ЄC, яка визначає порівняльну рекламу як будь-яку рекламу, що прямо або опосередковано ідентифікує конкурента або товари чи послуги, які постачає конкурент.

Більш суттєвими змінами можуть видатися зміни до абз. 2 ст. 7 (див. Таблиці №1 та №2).

                                                                                                                      Таблиця №1

Таблиця №2

У зв’язку з такими змінами видається незрозумілим обсяг повноважень АМКУ та Держпродспоживслужби.

З одного боку, рекламодавці, які під час застосування порівняльної реклами не дотрималися вимог щодо змісту порівняльної реклами (або винні у замовленні розповсюдження такої реклами), можуть бути притягнути до відповідальності Держпродспоживслужбою. З іншого боку, АМКУ може застосувати відповідальність до суб’єкта господарювання у випадках, передбачених Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції», в якому передбачено, що порівняльна реклама повинна відповідати вимогам Закону «Про рекламу».

Можливо, межа повноважень АМКУ має стосуватися лише тієї порівняльної реклами, яка може негативно вплинути на ділову репутацію конкурента. Однак законодавець ухилився від обов’язку чітко визначити таку межу. Натомість ціна помилки може бути достатньо великою: або штраф у розмірі 5-кратної вартості розповсюдження реклами від Держпродспоживслужби, або штраф до 5% від доходу (виручки) від реалізації продукції за останній фінансовий рік від АМКУ, або ці два державні органи разом застосують заходи відповідальності. Тягар доказування порушення ст. 61 Конституції України у зв’язку із застосуванням подвійної відповідальності за одні й ті самі дії залишиться на суб’єкті господарювання. При цьому рішення Держпродспоживслужби та АМКУ розглядають суди різних юрисдикцій.

Водночас викликають подив зміни Закону до ст. 33 Господарського кодексу України, яка розташована в розділі, що стосується питань захисту конкуренції. Законом встановлено, що неправомірним використанням ділової репутації буде застосування порівняльної реклами, якщо в такій рекламі порушуються вимоги законодавства України про рекламу, про захист від недобросовісної конкуренції або таку рекламу можна кваліфікувати як нечесну підприємницьку практику. Таким чином, законодавець все змішав у розділі, що стосується виключно регулювання конкурентних питань, ускладнивши розуміння норми.

З огляду на зазначене, скептичне ставлення рекламного ринку до змін у регулюванні та відсутність бажання українського рекламних агенцій повторювати «рекламні війни» брендів як за кордоном можна визнати виправданим, адже ризики можуть виявитися достатньо високими, а помилки коштуватимуть дуже дорого.

Полегшення обмежень для реклами лікарських засобів та методів лікування

Окрім вищезазначеного, Законом були внесені зміни щодо обмежень, які стосуються реклами лікарських засобів. Відтепер здійснення порівнянь з іншими лікарськими засобами, виробами, методами профілактики, діагностики, лікування та реабілітації з метою посилення рекламного ефекту не вважається забороненим. Проте цілком зрозуміло, що така порівняльна реклама не залишиться без контролю, адже на неї будуть розповсюджуватися загальні вимоги допустимості, зокрема, щодо порівняння однорідних (подібних) товарів, які задовольнятимуть одні й ті самі потреби або мають однакове призначення, об’єктивного порівняння характеристик товару/діяльності.

Безперечно, можна зробити висновок про те, що у разі гострої потреби застосувати порівняльну рекламу потрібно бути «озброєним» висновками експертних/наукових установ щодо об’єктивності порівняння, однорідності товарів, аналізувати можливі ризики тощо. Саме такий обачливий підхід дозволить пережити рекламну компанію з порівняльною рекламою майже безтурботно.