Публічна риторика на всі лади підкреслює важливість іноземних інвестицій для розвитку національної економіки та прихильність держави до виконання взятих на себе зобов'язань за міжнародними інвестиційними угодами. Однак практична реалізація таких публічних декларацій ставить під сумнів дійсне бажання або спроможність держави виконувати свої обіцянки. В цьому матеріалі хотілося б на прикладі продемонструвати серйозні проблеми із забезпеченням сталої, послідовної та єдиної державної політики у відносинах з іноземними інвесторами.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Серед пулу спорів за участю іноземних інвесторів помітну частину займають справи щодо дотримання вимог валютного регулювання та контролю, зокрема в частині виконання вимог зі здійснення розрахунків за зовнішньоекономічними контрактами (вчасне зарахування валютної виручки) та здійснення обов'язкового продажу частини валютної виручки. Окрім довготривалої дискусії щодо доцільності та співмірності законодавчих вимог у цьому контексті, проблемною є нестримна творчість податкових органів щодо інтерпретації обставин, які зупиняють перебіг строку, передбаченого для здійснення розрахунків в іноземній валюті, та звільняють від нарахування штрафних санкцій.
Нещодавно Рівненський окружний адміністративний суд після спливу 4‑х років від дати подання первинного позову прийняв рішення у справі, в якій позивач (українське товариство з обмеженою відповідальністю, яке входить до міжнародної групи компаній) оскаржував податкове повідомлення-рішення, прийняте податковим органом за результатами позапланової виїзної перевірки позивача. Суть спору полягала в тому, що податкова послалася на порушення позивачем термінів розрахунків за зовнішньоекономічними операціями та нарахувала пеню за кожен день прострочення у розмірі 0,3% від недоотриманої суми виручки, що загалом склало близько 23,6 млн грн. Однак позивач не погоджувався з висновками податкової, посилаючись на те, що відповідне зобов'язання було припинено між резидентом та нерезидентом шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог. Таким чином, не було підстав для застосування санкцій.
Судовий розгляд справи був розпочатий у квітні 2015 р., а в липні 2016 р. Вищий адміністративний суд України за результатами розгляду касаційної скарги позивача скасував рішення судів нижчих інстанцій та направив справу на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки суди нижчих інстанцій неналежно дослідили всі факти та обставини, що мали значення для вирішення спору.
Окремо в лютому 2016 р. учасники позивача (іноземні інвестори — фізичні та юридичні особи), на підставі Указу Президента «Про Порядок здійснення захисту прав та інтересів України під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб'єкта та України» від 25.06.2002 р. №581 (далі — Указ), повідомили про інвестиційний спір Міністерство юстиції України (Указом визначено як орган, відповідальний за здійснення захисту прав та інтересів України під час врегулювання спорів за участю іноземного суб'єкта та України).
Посилаючись на низку двосторонніх договорів України про заохочення та взаємний захист інвестицій, інвестори зазначали, що їхні права, гарантовані відповідними міжнародними угодами, були порушенні внаслідок неправомірного прийняття оскаржуваного повідомлення-рішення, неправомірного застосування до позивача спеціальної санкції — тимчасового зупинення зовнішньоекономічної діяльності, а також позбавлення позивача права на автоматичне відшкодування податку на додану вартість. Враховуючи зазначене, інвестори стверджували, що держава Україна порушила їхні права щодо повного захисту та безпеки, забезпечення застосування справедливого і рівного режиму, недопущення експропріації та рівнозначної компенсації інвестицій. Свої претензії до держави Україна інвестори попередньо оцінили в 90 млн євро збитків, включаючи упущену вигоду.
Після отримання повідомлення про інвестиційний спір Мін'юст у порядку, передбаченому Указом, створив міжвідомчу робочу групу з питань, пов'язаних з досудовим вирішенням спору, до складу якої, окрім Мін'юсту, ввійшли представники Міністерства закордонних справ України, Державної фіскальної служби України, Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Міністерства фінансів України та інспекторів. За результатами вивчення фактичних обстави справи, міжвідомча робоча група дійшла висновку про існування підстав для надання податковому органу рекомендацій розглянути можливість реалізації податковим органом права на примирення відповідно до ст. 51, 194, 219 Кодексу адміністративного судочинства України в межах судової справи. Окрім того, робоча група вирішила звернутися в установленому законом порядку до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з рекомендацією розглянути можливість скасування спеціальної санкції, застосованої проти позивача (весна-літо 2016 р.).
У своїх висновках робоча група посилалася на те, що позивач є найбільшим виробником у своїй галузі в Україні, діяльність якого орієнтована на експорт. До того ж інвестори мали плани щодо розширення бізнесу в Україні та інвестування в Україну кількох мільйонів доларів США в середньостроковій перспективі. За розрахунками інвесторів, позивач мав досягти надходження від експорту в сумі більше ніж 5 млрд грн та збільшити кількість робочих місць до 2 тис. осіб. Також інвестори зазначали, що за їхніми розрахунками, щорічні податкові надходження від діяльності позивача в декілька разів перевищуватимуть накладені у цій справі штрафні санкції.
Окремо робоча група зауважила, що витрати держави у разі передання цього спору на вирішення міжнародним арбітражем сягатимуть майже 5 млн доларів США, що також набагато перевищує розмір нарахованих штрафних санкцій. Робоча група підкреслювала, що мирне врегулювання цього спору слугуватиме хорошим практичним прикладом дотримання Україною своїх зобов'язань в частині захисту іноземних інвестицій. Очевидно, що податковий орган не був заохочений висновками робочої групи, адже за 2 роки примирення не відбулося (на це час провадження у справі було припинено). У серпні 2018 р. провадження у справі було поновлено.
За результатами розгляду справи, суд першої інстанції частково задовольнив вимоги позивача — визнав протиправним та скасував оскаржуване податкове повідомлення-рішення. Суд встановив, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення було прийняте без дослідження первинної документації позивача. В матеріалах податкової перевірки не містилося будь-яких відомостей про те, що такі документи були запитані у позивача та/або що позивач відмовився надати запитувані документи. Окрім того, суд дослідив первинну документацію та встановив безпідставність твердження податкового органу про те, що зараховані позивачем з контрагентами взаємні вимоги не були однорідними. До того ж у матеріалах судової справи є підтвердження Національного банку України про те, що протягом періоду, якого стосувалася податкова перевірка, не діяли обмеження щодо задоволення однорідних зустрічних вимог за експортними контрактами.
Отже, наведена справа вказує на існування кількох важливих питань. По‑перше, недосконалість підходів до розгляду справ за участю податкової. Навряд чи під час первинного розгляду суд не побачив, що податкова порушила вимоги до оформлення результатів перевірок та не вивчила первинну документацію, що робило її твердження безпідставними та надавало підставити порушити судом питання про недотримання законодавчих вимог у частині доказування.
По‑друге, недостатнє використання можливостей інституту досудового врегулювання інвестиційних спорів. Як ми бачимо, останнім часом учасники ринку стають більш активними щодо застосування такої досудової процедури, адже вона може заощадити час, кошти та зусилля всіх учасників спору. Однак ефективна реалізація механізму потребує більшої зрозумілості щодо строків прийняття та реалізації рішення на всьому владному ланцюжку. Також конкретики потребує питання врегулювання нюансів субординації, що зменшить ризики ігнорування/затягування процесу з боку органів, до яких адресуються відповідні рекомендації.
По‑третє, недостатнє розуміння того, що держава зазнає збитків не лише у випадку розгляду спору в міжнародній інстанції, але й у разі надмірного використання часу на розгляд національними судами без об'єктивних причин. Отже, ця справа ще раз підкреслює нагальну проблему не стільки зрозумілості законодавства, скільки ефективної реалізації інституційних можливостей держави.