Кримінальна відповідальність за зловживання на фондовому ринку – це порівняно новий інститут кримінального права в Україні, а саме з моменту появи у 2006 р. в Кримінальному кодексі України ст. 232-1 «Не законне використання інсайдерської інформації» (її поточна назва) і трохи згодом (у 2011 р.) ст. 222-1 «Маніпулювання на фондовому ринку». При цьому законодавець (внаслідок очевидно спеціального характеру норм ст. 222-1 і 232-1 КК) відносить до неї всі види шахрайства і зловживань на фондовій біржі, пов'язаних з розкраданням та привласненням чужого майна. Власне, такою ж є історія появи інституту відповідальності за зловживання ринком. У період кризи 1920- 1930 рр. американським прокурорам зовсім не вдавалося притягти до відповідальності за шахрайство тих, хто користувався можливостями (звісно, з метою зловживання), наданими фондовим ринком. Його ж інструментарій завжди був специфічним. Тому в США під час Великої депресії була введена спеціальна відповідальність за подібні зловживання. Наразі вже накопичений досвід виявлення маніпулювання та притягнення до відповідальності.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
В Україні вирішили не застосовувати цей досвід, оскільки у нас не така система права. Водночас ніхто не почав адаптувати цей інститут відповідальності (або просто не захотів). Ввели норму, а про інструментарій застосування забули. Таким чином, нерозвиненість інституту відповідальності за маніпулювання ринком (у питаннях юридичної визначеності понять, наявності та застосування методик розслідування, методичної та кадрової забезпеченості проведення судової експертизи) створює широке поле для маніпулювання з його застосуванням і зовсім не сприяє стабільній роботі ринку.
При цьому Угодою про асоціацію України з Європейським Союзом в частині реформування фондового ринку передбачено, що наша країна забезпечить поступове приведення у відповідність з нормами ЄС своїх чинних законів і майбутнього законодавства. Одним з актів, які безпосередньо стосуються кримінального та адміністративного права у питаннях зловживання ринком, є Директива ЄС №2014/57/ЄС від 16.04.2014 р. про кримінальні санкції за зловживання ринком і Регламент Європейського Парламенту та Ради №596/2014 від 16.04.2014 р. про зловживання ринком.
Враховуючи чинну редакцію ст. 222-1 КК, яка у бланкетній частині (див.: ст. 10-1 ЗУ «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні») рясніє такими неочевидними поняттями як «очевидний економічний сенс», «суттєве відхилення» та іншими, питання експертного забезпечення є дуже важливим. Вимірюваністю методів, компетентністю експертів, точністю формулювань, що дозволяють скрасити непрозорість та неоднозначність закону (питання визначеності є завданням для створення його майбутньої редакції, але про це згодом).
Та чи є це можливим? Чи забезпечене сьогодні правосуддя експертним супроводом у питаннях, що стосуються зловживань на фондовому ринку? Окрім того, вже в контексті зобов'язань згідно з Угодою з ЄС, важливо розуміти, які питання та напрямки потрібно охопити, щоб питання імплементації Директиви №2014/57/ЄС було забезпечене якісними допоміжними інституціями. Це питання зовсім не банальне. Особливо з огляду на терміни імплементації – до 2020 р.
Тому ми розглянемо дві складові питання експертного забезпечення судових проваджень, що стосуються зловживань на ринку: сьогоднішній стан та його перспективи в контексті імплементації положень acquis ЄС.
Статус експертизи не передбачає спрощеного підходу до її проведення, натомість обумовлює належну увагу до аналізу всіх її аспектів з боку слідчих, детективів, прокурорів, адвокатів і суддів. Будь-які спрощення будуть порушувати інституційну цілісність правової системи. Для початку кілька слів про роль і місце судової експертизи в чинних процесуальних кодексах.
Як відомо, будь-яка експертиза повинна проводитися експертом відповідної спеціалізації, напрямку та за відповідною методикою. Можна констатувати повну інституційну неспроможність до забезпечення експертизою правосуддя у питаннях, що стосуються дій на фондовому ринку в процесі обігу фінансових інструментів, а також на етапі досудового розслідування. Так, згідно з ч. 2 ст. 84 КПК, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Відповідно до ч. 2 ст. 76 ЦПК України, докази встановлюються такими засобами: письмовими, речовими та електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Відповідно до ч. 2 ст. 73 ГПК України, докази встановлюються такими засобами: письмовими, речовими та електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Відповідно до ч. 2 ст. 72 КАС України, докази встановлюються такими засобами: письмовими, речовими та електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Порядок проведення експертиз передбачений в Інструкції про призначення та проведення судових експертиз і судових досліджень, затвердженій наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. №53/5 у чинній нині редакції. Врешті-решт, саме до неї ведуть всі відсилання, що стосуються власної компетентності, з експертних установ, коли вирішується питання можливості проведення тієї чи іншої експертизи.
Згідно з п. 1.4. зазначеної Інструкції, «у процесі проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експерти застосовують відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз». Таким чином, всі висновки експертів, які подаються до суду як докази, у своїй змістовній частині повинні містити інформацію, яка ґрунтується на методиках проведення судових експертиз.
Зокрема, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 102 КПК України, обов'язковою умовою змістовної частини висновку є «опис проведених досліджень, у тому числі методи, що застосовуються у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка». Про них піде мова трохи далі, а зараз з’ясуємо, яка ситуація зі спеціалізацією?
Що зі спеціалізацією?
Питання спеціалізації обумовлене спеціальним статусом організованого ринку, яким є фондова біржа, а також наявністю специфіки в механізмах функціонування, ціноутворення, регулювання діяльності тощо на фондовій біржі у процесі обігу фінансових інструментів. Відомо, що будь-яка діяльність на біржі вимагає спеціальної сертифікації та/або ліцензування, а також знань, умінь та досвіду.
Звісно, за таких умов спеціалізація експерта повинна якнайкраще відповідати специфіці досліджуваної галузі. В цьому аспекті думка експертного співтовариства у питанні спеціалізації говорить сама за себе. Наприклад, провідна експертна установа України – Київський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України – повідомляє, що «наразі до кола питань не належить жодної з експертних спеціальностей проведення експертиз, пов'язаних з діяльністю на фондовому ринку (фондовій біржі)».
Чи здійснюється навчання та підготовка експертів?
Відповідно до ст. 10 Закону України «Про судову експертизу», судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.
Логічно, що за відсутності спеціалізації, як з'ясувалося вище, відсутні й фахівці. Зокрема, Інститут права та післядипломної освіти Міністерства юстиції України, в якому проходять обов'язкове навчання та підготовку всі експерти, повідомляє, що тут «не проводиться підготовка фахівців, які спеціалізуються на діяльності фондової біржі».
Жодна з експертних спеціальностей економічного спрямування (11. Економічна експертиза), а також жодна інша спеціальність не охоплює та не має інструментарію для проведення експертизи діяльності на фондовому ринку (біржі) щодо обігу фінансових інструментів. Також це випливає з позиції експертних установ, де працюють експерти.
Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності констатує: «В Центрі працюють 3 доктори наук і 7 кандидатів наук у різних галузях знань, 19 атестованих судових експертів, у тому числі 6 судових експертів з економічних спеціальностей. В Центрі відсутні експерти, які спеціалізуються на проведенні експертизи діяльності (операцій) на фондовому ринку».
Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України повідомляє, що «в інституті відсутні спеціалісти, які проводять експертизи діяльності (операцій) на фондовому ринку».
Державний науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України отримав запит щодо надання інформації про можливість здійснення у підрозділах Експертної служби МВС судових експертиз та/ або експертних досліджень з питань, пов’язаних з діяльністю (операціями, діями тощо) на фондовій біржі, зокрема, але не виключно, з питань встановлення ознак (фактів) маніпулювання на фондовій біржі; прибутку професійного учасника фондового ринку (або фізичною особою чи третіми особами), отриманого внаслідок маніпулювання або здійснення дій з торгівлі тощо на фондовій біржі; збитків професійного учасника фондового ринку (або фізичної особи чи третіх осіб), яких уникнула така особа внаслідок маніпулювання на фондовому ринку; шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, внаслідок маніпулювання або здійснення інших дій з торгівлі тощо на фондовій біржі. У зазначеному центрі повідомляють, «що в Експертній службі МВС немає фахівців, які могли б надати відповіді на поставлені питання».
Що з методиками проведення експертиз?
Можливо, фахівці знайдуться, але чи є хоча б якась методика? Її також немає. Отже, навіть якби існувала спеціальність, яка наразі відсутня, або фахівці, які також відсутні та яких ніхто не готує, то в будь-якому випадку експертиза дій, пов'язаних з діяльністю на фондовому ринку (фондовій біржі), все одно була б неможливою через відсутність методики.
Остання методика, яка хоча б звіддаля (за набором схожих слів у тексті) збігалася з питаннями діяльності фондового ринку («Методика вирішення судово-економічною експертизою питань, пов'язаних з обігом цінних паперів», створена у 2000 р., КНДІСЕ) була скасована 27.01.2017 р. Про це свідчать дані Реєстру методик проведення судових експертиз.
Однак якщо загалом з питань функціонування, ціноутворення, регулювання діяльності тощо на фондовій біржі методик проведення експертиз немає, можливо, є спеціальні методики, що стосуються окремих питань у процесі обігу фінансових інструментів (наприклад, фінансовими та банківськими установами – основними операторами боргових інструментів (ОВДП))? На жаль, їх також немає. Згідно з повідомленням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, «методики та інструкції проведення експертиз з питань, пов'язаних з обігом фінансових інструментів у банківських установах, в КНДІСЕ (включаючи відділення) відсутні». Аналогічна ситуація з іншими державними експертними установами.
Також жодним чином не вирішує це питання регулятор, який досі не оприлюднив методики встановлення наявності маніпулювання на фондовому ринку, вже не кажучи про системний характер такого документа, який був би заснований на програмному забезпеченні та системному аналізі даних. До речі, до цього його зобов’язує п. 37.1 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів». Це також створюватиме проблему проведенню будь-якого майбутнього експертного дослідження, адже існують аспекти діяльності експерта, які обумовлюють його дослідження необхідністю первинної перевірки, ревізії тощо.
Яка думка Мін’юсту?
Міністерство юстиції України на питання стосовно затверджених ним інструкцій, науково-методичних рекомендацій щодо проведення експертних досліджень з питань діяльності фондового ринку та щодо переліку відповідних експертів повідомило, «що згідно з п. 1.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 р. №53/5, під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експерти застосовують відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні й галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти й технічні умови колишнього СРСР, науково-технічну, довідкову літературу, програмні продукти тощо».
Окрім фантасмагоричного підходу, думка Мін’юсту ставить більше нових запитань, ніж дає відповідей. Дійсно, які конкретно «республіканські стандарти колишньої УРСР» або «СРСР» слід застосовувати для дослідження дій на фондовому ринку України? Які «міжнародні стандарти», враховуючи примат національного права, відображають аспекти законодавчого регулювання обігу цінних паперів саме в Україні? Яке місце та роль «настановчих документів Держспоживстандарту України» у питаннях експертизи дій на фондовому ринку України? На ці запитання, на жаль, Мін’юст не надає відповіді.
Що з допустимістю доказів?
На цьому тлі варто додати кілька слів про допустимість доказів. Законність проведення експертизи означає відповідність вимогам допустимості висновку експерта як доказу, враховуючи відповідність принципам здійснення правосуддя в Україні.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України, одним з основних принципів судочинства в Україні є змагальність сторін та свобода у наданні суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості. Відсутність рівного доступу до методів проведення експертизи, так само як і відсутність цих методів, неприпустимо спотворює принцип змагальності, закріплений у ст. 129 Конституції України, створюючи так би мовити рівні «неможливості».
Як ми бачимо з нинішнього стану забезпеченості правосуддя експертним супроводом, питання експертизи дій на фондовій біржі у процесі обігу фінансових інструментів не може бути вирішене. Наразі відсутні фахівці, методики та спеціальності, а також галузь знань, як це передбачено ст. 7 ЗУ «Про судову експертизу».
Станом на сьогодні можна констатувати повну інституційну неспроможність до забезпечення експертизою правосуддя у питаннях, що стосуються дій на фондовому ринку у процесі обігу фінансових інструментів. Якщо хтось все ж таки візьме на себе сміливість здійснювати таку експертизу, то це буде або фікція, або маніпулювання з боку правоохоронних органів.
Парадокс полягає в тому, що всі учасники процесу (профучасники, слідчі, детективи, прокурори, адвокати, судді та, звичайно, експерти) є заручниками створеної державою інституційної основи для інституту відповідальності за зловживання на ринку.
Вихід є!
У пошуках розумного виходу із ситуації, що склалася, звернемося до Угоди про асоціацію. Ст. 11 Директиви ЄС №2014/57/ЄС від 16.04.2014 р. про кримінальні санкції за зловживання на ринку повідомляє про необхідність підготовки кадрів для забезпечення імплементованої норми: «Не обмежуючи незалежність судів і відмінності в організації судової влади в Союзі, держави-члени повинні звертатися до осіб, відповідальних за навчання суддів, прокурорів, представників правоохоронних органів, кадрів судових та компетентних органів, залучених до кримінального судочинства та розслідування, з метою забезпечення належного висновку про вчинення зловживання для цілей цієї Директиви».
Зокрема, мова йде про компетентні органи, які залучаються до кримінального судочинства та розслідування, якими в розумінні Директиви є експерти та експертні установи. Нещодавні зміни до Кримінального процесуального кодексу України, що стосуються допустимості лише висновків експерта державної експертної установи, накладають особливу відповідальність на експертів, які забезпечують правосуддя якісними висновками. Так, відповідно до ст. 7 ЗУ «Про судову експертизу», судовоекспертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках – судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань, в порядку та на умовах, встановлених цим Законом.
Що змінювати?
Якщо говорити про необхідні зміни, то з огляду на характер та специфіку питання роботи організованого фондового ринку, а також інших регульованих ринків, очевидно, що сьогодні аналітична складова у питанні виявлення фактів маніпулювання є обов'язковою. Саме в такий спосіб можна забезпечити динамічне реагування на зміни ринкових показників. Практичне здійснення полягає у забезпеченні роботи системи створеним для аналітики сертифікованим софтом. Окрім того, на законодавчій основі потрібно створити аналітичні системи, які працюють з масивом інформації про транзакції. Систему повинна аналізувати система. Це дозволить аналізувати як стан ринку, так і виявляти «істотні відхилення».
Забезпечення роботи ринків системами аналізу інформації на основі чітких, встановлених законом алгоритмів зловживання ринком має стати необхідною основою для роботи судових експертів. Для впровадження таких механізмів необхідні зміни в законодавстві.
Інститут судової експертизи зловживань на фондовому ринку у процесі обігу фінансових інструментів та загалом зловживань на регульованих ринках повинен бути забезпечений відповідними кадрами, які пройшли спеціалізоване навчання (як того вимагає Директива 2014/57/ЄС); акредитацією нової спеціалізації, що враховує специфіку галузі знань; методиками, які враховують необхідність попереднього висновкам експертів обов’язкового застосування та використання автоматизованої системи аналізу інформації.
Водночас імплементація Директиви ЄС №2014/57/ЄС від 16.04.2014 р. про кримінальні санкції за зловживання на ринку має на меті та дозволить вирішити питання забезпечення такої якісної інституційної основи для будь-якого провадження у справах про зловживання ринком.