Популярні матеріали

08 жовтня 2018, 11:42

«Закони не діють у порожнечі, на їх тлумачення впливає багато чинників»

Анна Блахньо-Пажих
Анна Блахньо-Пажих польський експерт з питань фондового ринку, д.ю.н., викладач Академії Леона Козьмінського та Ягелонського університету
Олександр Кошовий
Олександр Кошовий «Кошовий та Партнери, ЮК» керуючий партнер, адвокат

Про становлення фондового ринку в Польщі, важливість відповідальності за зловживання та необхідність адаптації українського профільного законодавства до міжнародних стандартів у цій галузі в межах інформаційної підтримки І Форуму «Імплементація acquis ЄС: зловживання ринком та сквіз-аут» «ЮГ» розповіла польський експерт з питань фондового ринку, доктор юридичних наук Анна Блахньо-Пажих (dr. hab. Anna Błachnio-Parzych). Пані Анна викладає в Академії Леона Козьмінського, одному з кращих ВНЗ світу за версією Financial times, та Ягелонському університеті.

Анна Блахньо-Пажих

– Пані професор, Ви є визнаним фахівцем з питань застосування кримінальних санкцій за зловживання на фондовому ринку. Наскільки тематика зловживань є важливою для стабільної діяльності фондового ринку?

– Для правильного функціонування фондового ринку вирішальне значення має довіра до ринку як механізму оцінки компаній та механізму оптимального обміну фінансовими інструментами. Тому належне виявлення і боротьба зі зловживаннями на фондовому ринку випливає не лише з необхідності реагування на конкретні прояви, які негативно впливають на ринок, але й має значення для побудови суспільної довіри до ринку. Втрата довіри могла б призвести до пошуку учасниками ринку інших способів залучення капіталу та його інвестування, а отже, призвела б до порушення стабільності.

– Польща є провідним майданчиком Східної Європи завдяки діяльності Варшавської фондової біржі. З якими проблемами розвитку та становлення фондового ринку довелося зіштовхнутися на етапі його становлення?

– Якщо мова йде про протидію біржовим зловживанням, то в першому Законі про обіг цінних паперів і трастові фонди, прийнятому в 1991 р., була відсутня заборона маніпулювання та її криміналізація. У первинній версії цього Закону злочином вважалося лише укладення угоди, спрямованої на маніпулювання. Ця ситуація не випливала зі свідомого рішення, прийнятого законодавцем, а становила побічний результат імпульсу, завдяки якому здійснювалися зміни в законодавстві в початковий період політичних та економічних перетворень, які відбулися в Польщі після 1989 р. Через кілька місяців після прийняття Закону від 1991 р. він був доповнений, в ньому було кваліфіковано злочин з маніпулювання.

Слід підкреслити, що перша фондова біржа була заснована в Польщі у 1817 р., але через відсутність функціонування цієї установи у повоєнний час у 90-х роках минулого століття фондовий ринок являв собою нову реальність, яка потребувала, насамперед, ознайомлення з її правилами. Тому в початковий період функціонування польського фондового ринку існувала проблема відсутності фахівців у цій галузі. Найкраще це ілюструє той факт, що проект першого Закону про функціонування ринку цінних паперів 1991 р. був розроблений за значної підтримки представників французької компанії Société de bourse. Тому, на мою думку, основною проблемою, з якою повинна була зіштовхнутися біржа на початковій стадії свого функціонування – це відсутність знань про фондовий ринок. Окрім того, необхідно було створити позитивний імідж біржі.

Оскільки після закінчення Другої світової війни біржі в Польщі не відновили своєї діяльності, а подальші зміни в законодавстві не дозволили їм функціонувати, для біржових установ неможливо було знайти опору в суспільній свідомості. Символом динаміки змін, що відбулися тоді та вимагали також зміни менталітету, було заснування біржі в будівлі, в якій раніше знаходилася комуністична партія.

Я вважаю, що дуже позитивну роль у формуванні довіри до біржі через освіту відіграє діяльність Варшавської фондової біржі. Найголовніше, що протягом багатьох років при ній діє біржова школа, яка пропонує курси як для початківців, так і для досвідчених фахівців. Біржа також надає безліч навчальних матеріалів для викладачів. Організовуються різні заходи у вигляді днів відкритих дверей. Ця діяльність дуже важлива, оскільки кожна біржа за відсутності обізнаності з правилами її функціонування може сприйматися як казино, а це не викликає довіри в інвесторів. Економічна освіта суспільства, що здійснюється завдяки цим заходам, дозволяє усвідомити, що біржа гарантує прозорість торгів, а той факт, що певна компанія є біржовою, створює їй позитивний імідж.

– У 2014 р. Україна уклала Угоду про асоціацію з ЄС. Серед актів, які повинні бути імплементовані, є директива та регламент, що стосуються кримінальних санкцій за зловживання на ринку. Вони не є перфекційними з позиції правової визначеності багатьох понять. Чи може це становити загрозу? Якщо так, то як цього уникнути?

– Дуже важливим є усвідомлення недосконалості цих законодавчих актів, що дозволяє звести до мінімуму труднощі, пов'язані з їх використанням. Імплементація market abuse directive II (Директива №2014/57/ЄС про кримінальні санкції за зловживання ринком, далі – Директива 2014/57, або MAD I), а також чинний market abuse regulation (Регламент №596/2014 про зловживання на ринку, далі – Регламент №596/2014, або MAR) викликали в Польщі велике занепокоєння учасників ринку. На початковій стадії багато проблем було пов'язано з тим, що польські законодавці не спромоглися адаптувати національне законодавство до вже чинного Регламенту №596/2014. Тому з'явилися сумніви щодо того, чи настає кримінальна відповідальність за дії, скоєні в цей період, оскільки кримінальне законодавство посилається на положення закону, які певною мірою мали розбіжності з положеннями Регламенту №596/2014. Водночас, відповідно до принципу примату законодавства ЄС, у разі виникнення суперечностей застосовуються положення Регламенту №596/2014.

Найбільші сумніви викликали положення, що стосуються обов'язків, пов'язаних з конфіденційною інформацією. Багато проблем виникло через необхідність оцінки характеру інформації як конфіденційної, що важко зробити з огляду на безліч формулювань оціночного характеру, які використовуються у процесі її визначення. Ці проблеми будуть з'являтися також на ґрунті чинних раніше законів, в яких була імплементована до польського законодавства Директива ЄС про зловживання на ринку, тобто MAD І (Директива №2003/6/ЄС – попередня редакція, наразі скасовано регламентом 596/2014 – прим. ред.). Однак на практиці, згідно з обов’язком щодо оприлюднення інформації поточного характеру, яка також повинна бути донесена до громадськості, багато емітентів з метою звітності оприлюднювали конфіденційну інформацію.

Сумніви викликали також нові установи, наприклад, з питань дослідження ринку, зазначені у ст. 11 Постанови №596/2014 (market soundings). Відповідно до цього положення, оцінюючи інтерес потенційних інвесторів, їм необхідно передати інформацію про фінансові інструменти. Якщо існує ймовірність, що конфіденційна інформація міститься в цій інформації, то необхідно провести аналіз та обґрунтувати свою оцінку в письмовому вигляді. Перед оприлюдненням конфіденційної інформації потенційному контрагенту дослідник ринку повинен переконатися, що той висловлює свою згоду на отримання такої конфіденційної інформації та ознайомити його зі своїми обов'язками.

Загалом, можна зробити висновок, що ці нові правила більшою мірою, ніж попередні, вимагають від учасників ринку самостійно оцінювати конкретну ситуацію та на її основі приймати необхідні рішення. Варто додати, що невиконання цих зобов'язань загрожує більш значними грошовими санкціями, ніж санкції, передбачені в попередніх правилах. На мою думку, проблеми, пов'язані з такою ситуацією, повинні вирішуватися, насамперед, органом нагляду за ринком.

Водночас побоювання щодо дотримання вимог принципу ne bis in idem (не двічі за одне й те саме – лат.) викликали підтримку системи захисту від зловживань на ринку одночасно на двох рівнях – кримінальному та адміністративному, що охоплює більш широкий спектр дій. В цьому випадку звертаємо особливу увагу на прецедентне право Європейського Суду з прав людини у Страсбурзі, який вже у вироку Енгель та інші проти Нідерландів 1976 р. заявив, що вимоги щодо гарантій у кримінальному судочинстві стосуються також випадків відповідальності, які не були класифіковані законодавством як відповідальність за злочин.

– Наскільки у Польщі враховано досвід та законодавство США у питаннях боротьби з маніпулюваннями на фондовому ринку? Чи можлива його рецепція без врахування специфіки національного законодавства?

– Досвід інших країн, зокрема Сполучених Штатів, є цінним джерелом інформації щодо методів, які використовують винуватці маніпулювання, або insider dealing, методів виявлення цих злочинів. Кваліфікація подібних дій у Польщі завжди вимагає посилання на національне законодавство. Якщо в положеннях національного законодавства існує поняття, близьке до такого, що використовується в США, можна додатково посилатися на спосіб його розуміння, сформований в цій країні. Однак навіть у цьому випадку слід брати до уваги відмінності, що випливають з іншої законодавчої системи, практики органів правосуддя, а також іншої правової культури. Закони не діють у порожнечі, на їх тлумачення впливає багато чинників. Тому бажаючи скористатися досвідом Сполучених Штатів або іншої країни, потрібно усвідомлювати, як певне законоположення застосовується в цій країні, чи його не критикують, а якщо критикують, то з яких причин.

– З якими спірними питаннями довелося зіштовхнутися під час запровадження інституту маніпулювання ринком у Польщі?

– В перших законах про ринок цінних паперів злочин маніпулювання був визначений поняттям штучного підвищення або зниження вартості цінних паперів. Тоді постало питання про те, чи штучне утримання ціни на тому самому рівні також є маніпулюванням. Однак головною проб лемою була відсутність знань про фондовий ринок серед представників органів правосуддя. У зв'язку з цим було впроваджено юрисдикцію одного відділу Окружної прокуратури у Варшаві з питань найскладніших економічних злочинів, зокрема з питань злочинів, що містяться в Законі про державне замовлення, Законі про обіг фінансовими інструментами, Законі про товарні біржі та Законі про інвестиційні фонди. На жаль, такої спеціалізації немає в судах. Звинувачувальні акти з цих питань надходять за принцом загальної юрисдикції в суди по всій країні.

У початковий період функціонування фондового ринку в Польщі також були значні непорозуміння між представниками органу нагляду за фондовим ринком, який наразі представляє Комісія фінансового нагляду, та прокуратурою. На мою думку, причиною таких непорозумінь були високі очікування представників органу нагляду у сфері розслідування виявлених ними зловживань на ринку. Однак вони не врахували необхідності розслідування правоохоронними органами характеру суб'єктивної сторони дії, тобто умислу або ненавмисності дії.

Водночас зміни, внесені у 2004 р., що випливають із зобов'язань з імплементації Директиви MAD I, означали набрання чинності новим, дуже розширеним визначенням маніпулювання фінансовими інструментами. На жаль, під час його імплементації в національну систему було переписано всі вказані в цій Директиві дії, визначені як маніпулювання, без розрізнення на ті, що являють собою загальну категорію дій, визначених як певний тип маніпулювання, і тих, які були вказані в Директиві лише як приклади. Ця ситуація призвела до значних проблем з тлумаченням. Найбільше труднощів було пов'язано і надалі буде пов'язано з розумінням поняття «штучної ціни».

– На Вашу думку, яке місце займає навчання специфіці кримінальних та адміністративних санкцій за зловживання на фондовому ринку? Чи повинно це стосуватися інститутів слідства, прокуратури, експертизи та суду?

– Боротьба з економічними зловживаннями вимагає спеціалізації. Якщо мова йде про зловживання на фондовому ринку, то це особливо помітно. Оскільки це високоспеціалізована галузь законодавства, застосування її положень вимагає знання не лише юридичних питань міждисциплінарного характеру, але й основ економіки. Лише після усвідомлення інтересів суб'єктів, які займають визначену позицію на ринку, можна правильно інтерпретувати їхню поведінку. Прикладом може слугувати багато похідних інструментів.

Без усвідомлення того, від яких базових інструментів залежить ціна такого похідного інструменту, правоохоронні органи не зможуть встановити мотивацію винуватця, який очікуючи вигідного для себе укладення термінових контрактів або вигод, здійснює операції на фінансових інструментах, що становлять базовий інструмент. Враховуючи при цьому змінюваність законодавства, розвиток альтернативних торгових платформ, нові конструкції похідних інструментів, вкрай необхідним є навчання осіб, які займаються боротьбою зі зловживаннями на фондовому ринку. Недостатньо лише ознайомитися з кримінальними та адміністративними санкціями. Щоб правильно розпізнати ознаки заборонених діянь, які підлягають під ці санкції, необхідні знання, що виходять поза межі кримінального права.

– Якою є практика залучення експертів (зокрема, визнаних фахівців та науковців) до розгляду судових справ у Польщі?

– У Польщі в кримінальних справах судовим експертом може бути не лише фахівець у певній галузі, внесений до списку судових експертів, але й будь-яка особа, яка має відповідні знання в цій галузі. Така особа визначається як експерт ad hoc. Висновок судового експерта та експерта ad hoc має однакову доказову цінність. Окрім того, Кримінальний процесуальний кодекс передбачає можливість звернення щодо надання висновку до наукової або спеціалізованої установи. Обмеження лише списком судових експертів у багатьох випадках не давало б можливості отримати професійний висновок.

Можливо, той факт, що в українському законодавстві діє обмеження тільки експертами, внесеними до списку судових експертів, пов'язаний з відсутністю довіри до людей, які не мають цього статусу. Однак варто підкреслити, що так званий експерт ad hoc повинен відповідати також тим вимогам, яким має відповідати судовий експерт, тобто він повинен користуватися всіма громадянськими правами, мати більше ніж 25 років та надати гарантію належного виконання обов'язків експерта. Незалежно від того, чи має експерт статус судового експерта або експерта ad hoc, до нього застосовуються ті ж самі причини звільнення від виконання функцій експерта, які вказують на відсутність його неупередженості. Всі ці гарантії, незважаючи на відсутність статусу судового експерта, забезпечують, що особа, яка виконує функцію експерта ad hoc, відповідатиме тим самим вимогам.

Окрему проблему складають так звані приватні висновки, тобто підготовлені експертизи, наприклад, на замовлення відповідача. Їх можна прочитати під час процесу і розглядаються вони як «інформація про доказ». Вони не становлять експертного висновку, але повинні бути взяті до уваги під час оцінки висновку експерта, виданого за дорученням органу розслідування. Якщо немає висновку експерта, такий індивідуальний висновок може становити для процесуального органу підставу стверджувати, що зазначена обставина вимагає спеціальних знань і необхідно призначити судового експерта або експертів ad hoc.

– Пані професор, Ви водночас є консультантом Верховного Суду. На Вашу думку, якою є роль науковця у здійсненні судочинства, діяльності судової гілки влади?

– Я працюю членом Бюро досліджень та аналізу Верховного Суду. Моя роль полягає, зокрема, у підготовці правових висновків з питань законодавства. Правові питання становлять інструмент, що служить для уніфікації судової практики. Ці питання порушують апеляційні суди або певні суб'єкти (наприклад, Омбудсмен), якщо вони виявлять розбіжності у тлумаченні закону.

Окрім цього, в польських судах функціонує інститут помічника судді. Помічники працюють з конкретними суддями. У Верховному Суді це в переважно особи, які поєднують таку роботу з науковою роботою. Хочу підкреслити, що серед суддів Верховного Суду значну частину становлять професори-правники, які походять виключно з академічного середовища, або особи, які працюючи суддями, одночасно отримали додаткові наукові ступені.

На мою думку, в роботі Верховного Суду необхідна участь вчених. Багато проблем, які виникають в межах юридичних питань, вимагають не лише знання юридичної практики, але й хорошої теоретичної підготовки. Формулюючи відповідь на конкретне юридичне питання, необхідно усвідомлювати вплив цього питання на інші юридичні проблеми. Водночас варто зазначити, що цей практичний досвід також є надзвичайно цінним для наукової роботи.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати