Протягом декількох останніх років очільники та службовці міністерств, а також інших державних установ і організацій неодноразово заявляли про необхідність модернізації та розвитку вітчизняної транспортної інфраструктури як запоруку зростання національної економіки. При цьому особливу увагу приділяють розвитку морської інфраструктури як основи сталого експортного вантажопотоку. У цьому сенсі традиційно наголошують на застарілості, насамперед, причального фронту, більша частина якого була збудована ще за радянських часів. Однак за останні місяці у центрі дискусій з'явилась одна з основних складових конкурентоспроможності українських портів – днопоглиблення та підтримання паспортних глибин акваторій портів.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Слід зазначити, що акваторії морських портів, відповідно до законодавства, належать до стратегічних об'єктів портової інфраструктури, які знаходяться у віданні Адміністрації морських портів України. Тому найбільші договори у сфері днопоглиблення в Україні стосуються саме робіт в цих акваторіях. Укладення таких договорів підлягає регулюванню законодавством у сфері публічних закупівель.
Інтерес до проведення днопоглиблювальних робіт в українських портах виявляють і міжнародні компанії, що входять у п'ятірку світових лідерів у сфері днопоглиблення. Ця стаття фокусується на основних договірних ризиках, що особливо виділяються підрядниками, зацікавленими брати участь у проектах в українських портах.
Регулювання проведення днопоглиблювальних робіт
Сфера днопоглиблення містить багато складних моментів з позиції законодавчого регулювання (складність процедури отримання дозволу на виконання робіт на землях водного фонду, відсутність однозначного підходу щодо того, чи має бути у власності або користуванні земельна ділянка, на якій здійснюються днопоглиблювальні роботи).
Традиційно, договірні відносини між замовником та виконавцем (підрядником) днопоглиблювальних робіт регулюються положеннями та актами цивільного законодавства, які застосовуються до договорів будівельного підряду. Вимоги до організації та технології днопоглиблювальних робіт встановлюються відповідними технічними інструкціями.
Нинішнє законодавче регулювання договору на проведення днопоглиблювальних робіт не враховує специфіку таких робіт. Наприклад, право підрядника на притримання результату робіт у разі порушення замовником зобов'язань щодо оплати може бути фізично неможливо реалізувати, через те, що по суті результатом робіт не є певний об'єкт. Тобто підрядник юридично може і не передати результат днопоглиблювальних робіт замовнику, але не може фізично завадити замовнику користуватися цим результатом. Також для договору на проведення днопоглиблювальних робіт надзвичайно важливою є система управління ризиками порушення умов договору та відповідальністю, оскільки виконання цих робіт дуже залежить від навколишніх обставин та погодних умов, що знаходяться поза контролем сторін.
Враховуючи зазначене, сторонам рекомендується якомога детальніше встановлювати безпосередньо умовами договорів порядок оплати, організації та ведення робіт, контролю якості робіт, відповідальність сторін та зобов'язання щодо страхування ризиків.
У світовій практиці договір на проведення днопоглиблювальних робіт виділений в окрему категорію договорів підряду (через його особливості). Так, Міжнародна федерація інженерів-консультантів (FIDIC) окремо створила модельні умови договору на проведення днопоглиблювальних робіт (Blue Book). Такий підхід видається абсолютно виправданим та необхідним, оскільки дозволяє використовувати збалансований договір, з огляду на обов'язки та відповідальність сторін, з урахуванням всіх особливостей днопоглиблення.
В Україні, особливо у сфері публічних закупівель, здебільшого орієнтуються на загальні умови договорів будівельного підряду, що створює певні ризики, насамперед, для підрядників.
Мобілізація каравану без авансу
Вітчизняна практика укладення договорів на виконання днопоглиблювальних робіт, які не виконуються в рамках публічних закупівель, тобто між приватними особами, загалом відповідає світовій. Так, типовим для такого виду договорів є оплата замовником робіт мобілізаційного авансу. Специфіка днопоглиблювального бізнесу полягає у тому, що такий вид робіт (особливо якщо мова йде не про операційне днопоглиблення, а про будівництво підхідних каналів і створення штучних земельних ділянок) є технічно складним, потребує спеціальних знань та спеціалізованої техніки. Днопоглиблювальний флот, залучений до виконання робіт (караван), може працювати у будь-якому куточку світу, а його перехід (мобілізація) до наступного пункту призначення може відбуватися навіть між різними континентами, що вимагає значних витрат з боку підрядника.
З огляду на зазначене, сталою практикою в рамках відносин за договором на виконання днопоглиблювальних робіт є виплата замовником підряднику мобілізаційного авансу, який, з одного боку, покриває витрати підрядника на мобілізацію каравану на ділянку днопоглиблення, а з іншого боку, демонструє серйозність намірів замовника щодо виконання умов договору.
Аналізуючи умови останніх тендерів на виконання днопоглиблювальних робіт в Україні, доводиться констатувати, що державні замовники в умовах договорів на днопоглиблювальні роботи, які укладаються в рамках публічних закупівель, не передбачають мобілізаційних авансів. Це означає, що підрядник має мобілізувати караван за власні кошти.
Ситуація є ризиковою для підрядника ще й тому, що для забезпечення фінансування проекту, який передбачає виконання днопоглиблювальних робіт, державний замовник повинен мати затверджений фінансовий план та титул будови, де зазначені такі роботи. Як правило, початок виконання робіт за договорами на виконання днопоглиблювальних робіт, які укладаються в рамках публічних закупівель, пов'язується із затвердженням титулу будови (а також з отриманням замовником дозвільних документів). Таким чином, якщо через суто політичні або бюрократичні ускладнення замовник робіт не отримає затверджений титул будови, то підрядник ризикує опинитися в ситуації, коли караван буде мобілізований, витрати на його перехід та тримання на ділянці днопоглиблення понесені, а роботи не можуть бути розпочаті, тому підрядник не має підстав вимагати оплати за договором.
Враховуючи складну економічну ситуацію в країні та наявність корупційних ризиків, відсутність положення про мобілізаційний аванс у договорі на виконання днопоглиблювальних робіт, який укладається в рамках публічних закупівель, видається обґрунтованою, оскільки це мінімізує вірогідність розтрати бюджетних коштів. Проте в рамках публічних закупівель підрядник у будь-якому випадку забезпечує виконання своїх зобов'язань за договором банківською гарантією. За необхідності, банківська гарантія може покривати витрати замовника на виплату мобілізаційного авансу, а отже, у разі невиконання підрядником своїх зобов'язань такі витрати можуть бути компенсовані завдяки наданій гарантії. При цьому включення положення про мобілізаційний аванс до договорів, які укладаються в рамках публічних закупівель, збільшило б привабливість проектів з днопоглиблення в українських портах.
Коригування обсягу робіт та договірної ціни
Ще одним ризиком для підрядників, які мають намір укласти договір на виконання днопоглиблювальних робіт в рамках публічних закупівель, є критерій визначення обсягу робіт та особливості зміни ціни договору, укладеного у процесі публічних закупівель.
Так, технічні вимоги до днопоглиблювальних робіт, які розроблялися державними замовниками протягом останніх конкурсів, містили положення про те, що фактичні обсяги днопоглиблення визначаються на підставі промірів, які здійснюються вже після укладення договору. Тобто підрядник визначає цінову пропозицію під час участі у конкурсі на підставі технічних вимог, що містять приблизний об'єм днопоглиблення та у разі перемоги укладає відповідний договір. Лише після цього визначається фактичний об’єм днопоглиблення, який може бути як більшим, так і меншим від приблизного. Цей ризик може бути мінімізований, наприклад, шляхом коригування ціни, залежно від того, який обсяг робіт має бути виконаний за результатами промірів.
Варто відзначити, що профільний закон про здійснення публічних закупівель встановлює, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону, а також що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі.
Оскільки ціна є істотною умовою договору на виконання днопоглиблювальних робіт, то її зміна не вбачається можливою через наведену вище вимогу закону. Проте закон містить перелік винятків, коли істотні умови (включаючи ціну) можуть бути змінені, серед яких і зменшення обсягів закупівлі. Тобто якщо фактичний об'єм днопоглиблення виявиться меншим за приблизний, то сторони можуть зменшити обсяг закупівлі, відповідно, зменшити договірну ціну.
Однак перелік винятків, зазначений в законі, містить положення про те, що зміна істотних умов договору, укладеного в рамках публічних закупівель, не може призводити до збільшення договірної ціни. Отже, вбачається, що у випадку, коли об'єм днопоглиблення виявиться більшим за приблизний, сторонам доведеться зменшувати обсяг закупівлі, інакше підрядник повинен буде виконати більший обсяг робіт без збільшення ціни договору.
При цьому умови договорів на виконання днопоглиблювальних робіт, які використовуються в рамках тендерів, не передбачають гарантування замовником інформації, викладеної в технічних умовах днопоглиблення. Тобто неправильна оцінка замовником приблизного об'єму днопоглиблення в технічних вимогах не надає підряднику ні права відмовитися від договору, ні права на компенсацію за наведення недостовірної інформації в технічних вимогах.
Якість, що не залежить від підрядника
Законодавство України містить положення про те, що підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта протягом гарантійного строку. Проте при встановленні гарантії якості днопоглиблювальних робіт та відповідного гарантійного строку необхідно враховувати специфіку таких робіт.
Так, умови договорів, які пропонуються в Україні державними замовниками у процесі закупівель днопоглиблювальних робіт, передбачають, що підрядник гарантує збереження показників глибин, досягнутих в результаті днопоглиблення, протягом 12 місяців, з урахуванням середньозважених показників замулення ділянок днопоглиблення.
Замулення є природнім процесом, а отже, під час виконання днопоглиблювальних робіт зміна показників замулення не досягається. Днопоглиблювальні роботи спрямовані на вилучення певного обсягу ґрунту та досягнення глибин, відповідно до вимог замовника. Таким чином, підрядник може гарантувати лише те, що на момент здійснення виконавчих промірів перед здачею робіт обсяг вилученого ґрунту та досягнуті глибини відповідають вимогам замовника. Якщо навіть при середньозважених показниках замулення глибини на ділянці днопоглиблення зменшилися, це не може означати, що роботи були виконані неякісно, якщо обсяг вилученого ґрунту відповідав проектній документації. Хоча умови відповідних договорів містять положення, що підрядник звільняється від відповідальності, якщо доведе, що зменшення досягнутих глибин є результатом природного зносу. Такі умови договору заздалегідь передбачають відповідальність підрядника через обставини, які знаходяться поза його контролем.
З огляду на зазначене, варто зауважити, що Blue Book взагалі не встановлює гарантійного періоду після передачі результатів робіт замовнику. При цьому днопоглиблювальні роботи можуть включати не лише вилучення ґрунту, але й облаштування підводних гідротехнічних споруд. У такому випадку вбачається доречним встановлювати гарантійний період щодо якості робіт саме з облаштування підводних споруд, а гарантію на збереження сталих показників глибини не встановлювати.
Отже, ризики в договорах на проведення днопоглиблювальних робіт, які укладаються в Україні в рамках публічних закупівель, здебільшого виникають через те, що державні замовники не надають достатньої уваги особливостям днопоглиблювальних робіт, а цілковито покладаються на норми законодавства, які регулюють підрядні відносини. Більш збалансоване використання диспозитивних норм законодавства дозволило б мінімізувати та навіть нівелювати ці ризики.
З іншого боку, є більш радикальний метод. Це імплементація договорів на умовах FIDIC у сферу публічних закупівель, як пропонують міжнародні донори, які надають допомогу Україні протягом останніх років. До того часу підрядники мають лише враховувати можливі ризики у цінових пропозиціях.