Як відомо, Україна має багаторічний досвід інвестиційного арбітражу як держава-відповідач, більше двох десятків завершених справ, починаючи з 1998 р. Крім того, є досить багато справ українських інвесторів проти інших держав-відповідачів. Загалом вже є близько трьох десятків рішень міжнародних інвестиційних трибуналів з українським елементом, та низка справ розглядається.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Хочу підкреслити, що рішення інвестиційних трибуналів, суворо кажучи, не є джерелом норм міжнародного права. Але такі рішення базуються на нормах міжнародного права та сприяють подальшому розвитку міжнародного інвестиційного права і можуть розглядатися національними судами України з двох підстав: а) визнання та приведення до виконання таких рішень в Україні та б) відміна арбітражного рішення, яке було винесене в Україні. Про відміну арбітражних інвестиційних рішень в українських судах поки що інформації немає, як і про самі арбітражні рішення з інвестиційних справ, винесені в Україні. Тож розглянемо найбільш цікаву та часом дискусійну практику визнання та виконання таких рішень в українських судах.
Питання суверенного судового імунітету
Одним з найскладніших аспектів виконання рішень інвестиційних трибуналів проти приймаючої держави є подолання суверенного імунітету від виконання судового/арбітражного рішення. Правило імунітету держави базується на принципі державного суверенітету і вважається нормою звичаєвого міжнародного права. Україна не бере участі в Європейській конвенції про імунітет держав 1972 р. та Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності 2004 р. (остання конвенція не вступила в силу). Потребує вивчення питання про те, які саме міжнародно-правові звичаї зобов’язують Україну стосовно судового імунітету.
В Україні судовий імунітет держави регулюється ст. 79 Закону про міжнародне приватне право, яка передбачає, що подання позову та інші судові дії стосовно іноземної держави та її майна на території України, включаючи звернення стягнення на таке майно, можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором або законом України. Тобто загалом законодавство України не обмежує судовий імунітет держави, за виключенням згоди на відмову від імунітету з боку компетентних органів держави, проти якої здійснюються судові дії. Зрозуміло, що очікувати на пряму відмову від імунітету самої держави, проти якої здійснюються судові дії, складно, однак на основі взаємності Кабінет Міністрів України вправі обмежити імунітет держави, яка порушує імунітет України.
Відповідно до наведеної ст. 79 Закону про міжнародне приватне право, українські суди у 2014–2015 рр. відмовили у примусовому виконанні арбітражного рішення за регламентом ЮНСІТРАЛ у справі Energoalians v. Moldova (судова справа № 22-ц/796/14544/2014) на підставі того, що позивач не надав докази згоди компетентних органів Молдови на розгляд справи в суді або відмову від імунітету. З іншого боку, у низці справ, коли Україна як держава-відповідач фактично добровільно виконувала рішення інвестиційних трибуналів проти неї (зокрема, справи Alpha Projektholding v. Ukraine, Remington v. Ukraine, Inmaris v. Ukraine і деякі інші), питання суверенного імунітету державою-відповідачем в українських судах не заявлялося.
Проблема судового імунітету гостро актуалізувалась у так званих «кримських справах» проти Російської Федерації (РФ). В одній з них, Everest Estate LLC v. Russian Federation, яку українські позивачі виграли в арбітражі (Постійна палата третейського суду (ППТС), Гаага), позивачі намагалися звернути стягнення в Україні на активи, які непрямо належали державі РФ, зокрема на акції українських «дочок» російських банків за участю держави (ВТБ, Промінвестбанк та Сбербанк). У 2019 р. Верховний Суд України прийняв новаторське рішення стосовно імунітету РФ у цій справі (справа № 796/165/18). Зокрема, він дійшов висновку, що РФ відмовилась від імунітету, надавши згоду на арбітраж в арбітражній угоді, яка міститься в двосторонній угоді про захист інвестицій між Україною та РФ 1998 р. Верховний Суд підкреслив наступне положення ст. 9 угоди: «Арбітражне рішення буде остаточним і обов’язковим для обох сторін спору. Кожна з договірних сторін зобов’язується привести таке рішення до виконання у відповідності зі своїм законодавством». Перша фраза — стандартна. Питання: чи є друга фраза індикатором відмови від імунітету (1)?
Також Верховний Суд посилався на ЄСПЛ, який в одній зі справ (Cudak v. Lithuania) зауважив, що «застосування абсолютного імунітету держави протягом багатьох років поступово послабшало». Ця тенденція мала втілення, зокрема, в Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності 2004 р., яку називають відображенням звичаєвого міжнародного права. Питання, чи можна погодитись з окремими аргументами Верховного Суду в цій конкретній справі (деякі автори висловлювали сумніви (2), але в цілому рух у напрямку обмеження абсолютного імунітету слід підтримати не лише в судовій практиці, але й на законодавчому рівні. На це націлені й згадані вище міжнародні конвенції про імунітет. Немає сумніву, що ефективність арбітражу тільки виграє, якщо держави будуть обмежувати імунітет у міжнародних договорах, національному законодавстві та судочинстві.
Рішення надзвичайних арбітрів в українських судах
Звертає увагу відмова українських судів виконати рішення надзвичайних арбітрів Стокгольмського арбітражного суду (SCC) у двох інвестиційних справах: JKX v. Ukraine (2017 р.) та VEB v. Ukraine (2020 р.). Нагадаю, рішення надзвичайного арбітра не є остаточним у справі, а стосується забезпечення позову та приймається у стислий строк ще до формування арбітражного трибуналу у справі. В обох справах український суд застосував для відмови у виконанні рішень надзвичайних арбітрів підставу порушення публічного порядку держави Україна, тобто підставу, яку суд має застосовувати найбільш обережно та аргументовано, щоб уникнути сумнівів в упередженості.
У справі JKX v. Ukraine мова йшла про підвищення в Україні в 2014 р. майже вдвічі (з 28% до 55%) рентної плати за користування надрами для видобування природного газу. Це викликало невдоволення інвесторів. У 2015 р. надзвичайним арбітром було наказано утриматися від накладення рентної плати за користування надрами для видобування природного газу компанією СП «Полтавська газонафтова компанія» за ставкою вище 28%, що була передбачена Податковим кодексом України до 31 липня 2014 р.
Зазначимо, що Печерський районний суд відхилив посилання представників Міністерства юстиції України про те, що рішення надзвичайного арбітра порушує публічний порядок та загрожує інтересам України. Однак Апеляційний суд Києва та Верховний суд України не погодились з таким висновком Печерського районного суду, оскільки, на їх думку, таке арбітражне рішення всупереч вимогам Податкового кодексу України фактично призведе до зміни ставок рентної плати за користування надрами для видобування природного газу для юридичної особи з 55% до 28%. Суди вищих інстанцій дійшли висновку, що рішення арбітра змінювати розміри податків/обов’язкових платежів усупереч нормам Податкового кодексу України було б порушенням встановлених у державі основоположних принципів оподаткування та порушує публічний порядок держави Україна.
При всій обережності щодо застосування державними судами концепції «публічного порядку» до приведення до виконання арбітражних рішень, на мій погляд, аналіз цього рішення українського суду міг би бути більш повним, якби остаточне арбітражне рішення у справі JKX v. Ukraine було у відкритому доступі. На жаль, остаточне рішення у цій справі не публікувалось. Однак відомо, що воно було винесене у 2017 р. не на користь України (хоча сума відшкодування була суттєво скорочена).
У справі JKX v. Ukraine суд визначив ще одну самостійну підставу для відмови у приведенні до виконання арбітражного рішення — недотримання 3-місячного строку мирного врегулювання спору, встановленого ст. 26(2) Договору до Енергетичної хартії (ДЕХ). Це дискусійне питання, яке неодноразово виникало на практиці стосовно рішень саме надзвичайних арбітрів. Єдиної точки зору на цей аспект немає. З одного боку, формальне порушення так званого періоду очікування (waiting period) може бути підставою для визначення звернення до надзвичайного арбітра передчасним. Але з іншого — очікування протягом 3 місяців робить неефективним термінове звернення про запобіжні заходи. В ідеалі цей момент має бути чіткіше визначений у самому міждержавному інвестиційному договорі, тоді судам буде простіше приймати рішення.
У справі VEB v. Ukraine у вересні 2020 р. Київський апеляційний суд відмовив у приведенні до виконання рішення надзвичайного арбітра, яким Україна зобов’язувалась утриматись від примусового продажу активів російського банку. Ця справа пов’язана з виконанням арбітражного рішення у справі Everest Estate LLC v. Russian Federation (ППТС, Гаага), яке ми вже згадували. Цим рішенням надзвичайного арбітра у 2019 р. на вимогу державної корпорації розвитку «ВЕБ.РФ» у рамках вжиття забезпечувальних заходів державу Україна в особі Міністерства юстиції було зобов’язано зупинити примусову реалізацію 99,77% акцій Промінвестбанку, які були зареєстровані на корпорацію «ВЕБ.РФ», та не вчиняти будь-які еквівалентні дії щодо акцій Промінвестбанку до вирішення арбітражем питання.
У 2021 р. Верховний Суд погодився з висновком Київського апеляційного суду, що виконання згаданого арбітражного рішення про вжиття забезпечувальних заходів призвело б до зупинення виконання рішення арбітражного суду 2018 р. у справі Everest Estate LLC v. Russian Federation, яким було задоволено позов низки компаній до РФ щодо компенсації за нерухоме майно, експропрійоване Росією. Тобто суд визнав, що виконання рішення надзвичайного арбітра ставить під загрозу забезпечення принципу верховенства права та правової визначеності, перешкоджаючи державі забезпечити виконання арбітражного рішення в іншій справі. Так мотивувалось порушення публічного порядку.
«ДП «Енергоринок» проти Республіки Молдова»: рішення про арбітражні витрати
Ця справа поставила досить незвичайне питання: якщо арбітражний трибунал відмовляє в юрисдикції інвестору, як це впливає на арбітражну угоду та рішення арбітражу про виплату частини арбітражних витрат позивачу, який програв справу по юрисдикції?
Суди розглядали справу декілька разів. Київський апеляційний суд у справі «ДП «Енергоринок» проти Республіки Молдова» двічі, у 2018 та 2019 рр. приходить до висновку, що в такому випадку арбітражна угода між інвестором та приймаючою державою не існує, тому виконувати рішення Стокгольмського арбітражного суду у справі Energorynok v. Moldova в частині відшкодування арбітражних витрат ДП «Енергоринок», на думку українського суду, немає підстави (3).
Загальновизнано, що арбітражна угода на основі міжнародних інвестиційних договорів укладається способом, відмінним від традиційної арбітражної угоди, в контракті. Така арбітражна угода утворюється, як правило, відкритою згодою (офертою) приймаючої держави, яка міститься в міжнародному інвестиційному договорі, та індивідуальною згодою інвестора-позивача (акцептом) в заяві інвестора про арбітраж (request for arbitration)(4).
Інвестиційні арбітражні трибунали досить часто визнають відсутність юрисдикції через відсутність захищеної інвестиції, але при цьому арбітражна угода, на підставі якої розглядався спір, може не ставитись під сумнів. Так, Стокгольмський арбітражний суд, відмовивши позивачу (ДП «Енергоринок») у захисті його заявленої інвестиції, не сказав нічого критичного стосовно арбітражної угоди, на підставі якої протягом 2 років спір розглядався. Виникає питання: чи може український суд визнати відсутність арбітражної угоди в такому випадку, якщо сам арбітражний трибунал цього жодним чином не зробив?
При повторному розгляді, на жаль, Верховний Суд у постанові від 5 жовтня 2021 р. у справі № 796/147/2018 остаточно відмовив ДП «Енергоринок» у визнанні та приведенні до виконання арбітражного рішення про відшкодування арбітражних витрат. Аргументація апеляційного суду, яку підтримав Верховний Суд, дещо змінилась — українські суди вже не вважають, що арбітражної угоди не існувало, як в попередніх рішеннях у цій справі 2018– 2019 рр.
Тепер суди керувались пп. в п. 1) ч. 1 ст. 478 ЦПК України, згідно з яким суд відмовляє у визнанні і наданні дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, якщо рішення винесене щодо спору, що не підпадає під умови арбітражної угоди. Акцент робиться на те, що арбітражний суд визнав відсутність захищеної інвестиції і, відповідно, відсутність предметної компетенції розглядати спір по суті справи, «оскільки на даний спір не поширюються положення Договору до Енергетичної хартії». В дійсності саме на підставі ДЕХ вирішувалися спір в частині юрисдикції та спірні питання інвестиції та інвестора.
Інший аспект: мова йде про рішення не по суті справи, а лише про витрати сторін. На думку українських судів, це рішення Стокгольмського арбітражу про арбітражні витрати у будь-якому випадку не підпадає під умови арбітражної угоди тому, що ці витрати були стягнуті арбітражем, виходячи не з арбітражної угоди, а з правил арбітражної процедури, визначених регламентом Арбітражного інституту торгової палати Стокгольма. На мій особистий погляд, наші суди в цьому питанні «перемудрили». За такою логікою будь-яке рішення арбітражу про витрати не підпадає під умови арбітражної угоди, бо базується на регламенті арбітражного інституту. В арбітражній угоді, як правило, про це не пишуть. Очевидно, що арбітражний суд має право на підставі власних правил визначати відшкодування арбітражних витрат сторін незалежно від визнання чи невизнання цим судом юрисдикції.
В цілому рішення міжнародних інвестиційних трибуналів все частіше піднімають цікаві дискусійні питання в національних судах України. Практика свідчить, що українські суди достатньо підготовлені, щоб розуміти особливості таких арбітражних рішень та, сподіваємось, робити обґрунтовані висновки.
(1) Для порівняння: ст. 26(8) ДЕХ: «Кожна договірна сторона без затримки виконує будь-яке таке [арбітражне] рішення та передбачає забезпечення ефективного виконання таких рішень на її території».
(2) Див. Olexander Droug, Alina Danyleiko. New Approach to State Immunity in Ukraine. Ukrainian law firms 2019, pp. 124–125. У коментарях також зверталась увага на те, що з практичної точки зору таке рішення Верховного Суду може створити складнощі для України у справах, коли вона сама заявляє про захист на підставі імунітету.
(3) Див. критику такої позиції: С. Войтович. Що відбувається з арбітражною угодою, якщо арбітражний трибунал визнає інвестицію незахищеною? — «Юридична газета», № 3 від 11 лютого 2020 р.
(4) Цікаво, що в іншій справі (№ 824/178/19) Апеляційний суд Києва у рішенні від 7 вересня 2020 р. визнає саме такий спосіб утворення арбітражної угоди: «Суд зазначає наступне. Арбітражна угода у інвестиційному арбітражному провадженні між інвестором та державою складається з: — положень дво- або багатосторонньої міжнародної угоди про сприяння та взаємний захист іноземних інвестицій, умови якої містять публічну оферту договірної (приймаючої) держави, адресовану невизначеній кількості іноземних інвесторів іншої договірної держави, передати на розгляд арбітражного трибуналу спори, які виникають на підставі положень такої міжнародної угоди між договірною (приймаючою) державою та інвестором іншої договірної держави щодо захисту інвестицій на території приймаючої держави: — акцепту цієї пропозиції інвестором іншої договірної держави, який кристалізується у заяві про арбітражний розгляд, що подається до арбітражного трибуналу».