Cьогодні в Україні стрімко розвивається медіація. Ще кілька років тому багато фахівців та пересічних громадян, якщо не просто не знали терміну «медіація» та його сенсу, то щонайменше скептично посміхалися, говорячи про те, що для нашого менталітету та реалій не підходить медіація як спосіб вирішення конфліктів. Зараз ми бачимо, як медіація входить у правове поле України. Незважаючи на те, що попереду багато роботи, ми розуміємо, що медіація знайде своє місце.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
На нашу думку, цікавим є дослідження досвіду впровадження та правового регулювання медіації у Німеччині – країні, що вже пройшла шлях, на якому зараз перебуває Україна. Німеччина – це одна з тих держав світу, де медіація давно та успішно практикується. Відсутність спеціалізованого закону про медіацію жодним чином цьому не заважала.
Наразі в Україні розглядається проект Закону «Про медіацію», відбувається всеукраїнське обговорення Кодексу етики медіатора, формується правове підґрунтя задля впровадження, успішного та ефективного використання медіації. Тому доцільним є проведення аналізу правових норм, що регулюють медіацію у Німеччині.
Спеціалізований Закон про медіацію з'явився у Німеччині лише у 2012 р. Він став логічним продовженням імплементації Директиви №2008/52/ЄС Європейського Парламенту «Про деякі аспекти посередництва (медіації) у цивільних та комерційних справах». Директива розповсюджувала свою дію на транскордонні спори держав-членів, але не виключала того, що держави-члени можуть застосовувати її положення до процесів медіації всередині своїх держав (п. 8 Директиви).
Проте до 2012 р. норми щодо медіації були присутні у цивільно-процесуальному, сімейному законодавстві, в окремих актах федеральних земель. Наприклад, §135 Закону «Про провадження з сімейних справ і справ добровільної юрисдикції» говорить, що суд може зобов'язати подружжя отримати консультацію про медіацію (посередництво) або інші засоби альтернативного вирішення спору.
Цивільно-процесуальний кодекс Німеччини також містить низку норм, які стосуються процедури примирення, врегулювання спору, медіації, а саме:
- суд повинен прагнути до врегулювання спору або окремих спірних питань на будь-якій стадії провадження у справі;
- усному розгляду передує процедура примирення, за винятком випадків, коли спроба примирення вже здійснювалася у позасудовому органі примирення або процедура примирення не має перспективи. Суд під час процедури примирення обговорює зі сторонами матеріальні та формальні обставини справи, вільно оцінюючи всі обставини, а також, наскільки це необхідно, ставить запитання. Присутні сторони повинні бути заслухані особисто;
- для проведення примирної процедури та інших спроб примирення повинна бути передбачена особиста явка сторін;
- у разі неявки сторін на процедуру примирення суд постановляє призупинити провадження у справі;
- суд може рекомендувати сторонам процедуру примирення, що здійснюватиметься призначеним для цього суддею без повноважень на прийняття рішення (суддя-посередник). Суддя-посередник може використовувати всі методи врегулювання конфлікту, включаючи медіацію.
До прийняття спеціалізованого закону про медіацію у Німеччині існувала практика проведення медіації суддями, які називалися суддями-медіаторами. Проте §9 Закону «Про розвиток медіації та інших засобів позасудового вирішення спорів» 2012 р. обмежив цю практику таким чином, що з 01.08.2013 р. медіація, яка проводиться суддею в цивільних справах, у межах адміністративної, соціальної, фінансової та трудової юрисдикції не може більше називатися судовою медіацією, а суддя – суддею-медіатором. Згідно з п. 5 §278 Цивільно-процесуального кодексу Німеччини, відтепер суддя, який здійснює примирення сторін, називається суддею-посередником та може використовувати навички медіатора під час процедури примирення.
Окремо §278a Цивільно-процесуального Кодексу містить норми, відповідно до яких суд може запропонувати сторонам медіацію чи іншу процедуру позасудового врегулювання конфлікту; якщо сторони приймають рішення про проведення медіації чи іншої процедури позасудового врегулювання конфлікту, то суд постановляє призупинити провадження у справі. Таким чином, законодавець відокремив медіаційну діяльність та діяльність з примирення сторін.
21.07.2012 р. був прийнятий Закон «Про розвиток медіації та інших засобів позасудового вирішення спорів», який набув чинності 26.07.2012 р. Він чіткий, лаконічний та складається усього з 9 параграфів.
Під медіацією Закон розуміє конфіденційну та структуровану процедуру, в межах якої за допомогою одного або кількох медіаторів сторони добровільно, самостійно несучи відповідальність, прагнуть до врегулювання свого конфлікту на основі взаємної згоди (п. 1 §1).
Медіатор – це незалежна та нейтральна особа без повноважень на прийняття рішень, яка супроводжує сторони під час процедури медіації (п. 2 §1). Цікавим є те, що Закон через поняття медіації та медіатора дає визначення головних принципів медіації без їх окремого включення у Закон, що робить останній більш лаконічним.
У §2 Закону визначається процедура та завдання медіатора. Сторони самостійно обирають медіатора. Це положення визначає один з основних принципів медіації – добровільність. На медіатора покладається обов'язок переконатися, що сторони зрозуміли принципи медіації та добровільно беруть участь у процедурі.
Виходячи з принципу добровільності, сторонам надається право перервати процедуру медіації у будь-який момент (п. 4 §2). Закон надає право медіатору припинити процедуру медіації, якщо він вважає, що досягнення спільного рішення та відповідальна комунікація між сторонами малоймовірні. Це право медіатора є кореспондуючим для сторін медіації, вони повинні активно брати участь у процедурі медіації та спільно працювати над самостійним прийняттям рішення по спору.
У §3 Закону на медіатора покладається обов'язок повідомити сторони про будь-яку інформацію, яка може негативно вплинути на незалежність та нейтральність, що не виключає його можливості виступати у ролі медіатора за наявності таких обставин зі згоди сторін медіації.
Окремо виділяють обставини, за яких медіатор не може брати участь у процедурі. Винятком є випадки, коли сторони висловлюють згоду, отримавши всю інформацію. Так, особа не може виступати медіатором у справі, якщо вона працювала в рамках цієї справи на одну зі сторін. Наприклад, якщо раніше медіатор діяв у цьому спорі як адвокат однієї зі сторін. Таке обмеження покладається на медіатора навіть після завершення процедури медіації. Також не можна бути медіатором у разі співпраці з адвокатом однієї зі сторін у межах спільного офісу до початку процедури.
Окремий параграф в Законі проголошує принцип конфіденційності як один із фундаментальних принципів медіації.
Правило конфіденційності поширюється не лише на медіатора, але й на будь-яких осіб, які залучаються до процедури. При цьому існують винятки, коли цей обов'язок зберігати конфіденційність не діє, а саме: розкриття змісту угоди, досягнутої під час медіації, необхідно для реалізації або виконання цієї угоди; розкриття інформації є необхідним з міркувань громадського порядку (ordre public), зокрема у разі спричинення значної шкоди фізичному чи психічному здоров'ю людини або для запобігання загрози добробуту дитини; справа стосується фактів, які є загальновідомими.
У §5 Закону на медіатора покладається обов'язок самостійно проходити навчання та регулярно підвищувати кваліфікацію. Навчання повинно охоплювати: отримання знань про основи медіації, структуру та рамкові умови процедури медіації, навички ведення переговорів та комунікації, навички вирішення конфлікту, отримання знань із законодавства про медіацію, практичні тренінги, рольові ігри, спостереження.
Цікавим є те, що Закон поклав обов'язок забезпечення проходження навчання та підвищення кваліфікації на медіатора. Таким чином, законодавець окреслив коло спеціальних знань та навичок, які повинен мати медіатор, але часові рамки проходження навчання та підвищення кваліфікації не встановив. Тобто вирішення цього питання покладається на медіатора. Однак у Законі міститься спеціальне застереження: обов'язковим є проходження належного навчання та регулярне підвищення кваліфікації з метою компетентного супроводження сторін у процедурі медіації. З цього робимо висновок, що медіатор самостійно оцінює свої знання, навички та власну компетентність.
Закон у §5 та §6 визначає, що сертифікованим медіатором є особа, яка пройшла навчання на медіатора відповідно до вимог розпорядження Міністерства юстиції.
Варто зазначити, що Постанова про навчання та підвищення кваліфікації сертифікованих медіаторів набула чинності лише 01.09.2017 р. Ця Постанова передбачила необхідний мінімум навчальних годин для сертифікованого медіатора – 120 годин безпосередньої участі у навчальних заходах. Крім того, необхідною є окрема супервізія після завершення проведеної медіації. Після підвищення кваліфікації є вимога впродовж 4-х років отримати ще 40 годин навчання та впродовж перших 2-х років провести 4 окремі супервізії.
Супервізія – це професійна підтримка, наставництво, консультація медіатора з більш досвідченим колегою-медіатором щодо проблемних питань, викликів, які медіатор отримав ході під час процедури медіації. Це можливість з боку оцінити себе як спеціаліста, можливість зберегти внутрішній баланс і рівновагу для подальшого виконання своїх обов'язків належним чином.
Чи може для нас бути цікавим та корисним такий досвід Німеччини? Здається, що так. Наразі у професійному колі медіаторів триває всеукраїнський тур обговорення Кодексу етики медіатора, який був розроблений Комітетом зі стандартизації Національної асоціації медіаторів. Найближчим часом (на початку листопада) планується його затвердження.
Деякі положення Кодексу, а саме щодо обмежень діяльності медіатора у разі наявності обставин, які можуть вплинути на його незалежність або нейтральність (особисті або ділові відносини з однією зі сторін, співпраця медіатора з однією зі сторін медіації у будь-якій іншій сфері, окрім медіації тощо), збігаються з положеннями Закону Німеччини «Про розвиток медіації та інших засобів позасудового вирішення спорів» 2012 р.
Таким чином, врахування досвіду інших країн у сфері медіації, закордонних стандартів діяльності медіатора та вітчизняної практики дозволяє формувати відповідне й ефективне правове регулювання медіації в Україні.