03 червня 2019, 17:46

Повернення майна, вилученого під час обшуку: дії адвоката

Опубліковано в №23 (677)

Анастасія Доброчинська
Анастасія Доброчинська «PRAVO GARANT» старший партнер

Найбільш поширеними кримінальними провадженнями у сфері бізнесу, які славляться великою кількістю обшуків, з подальшим вилученням та арештом майна юридичних осіб, є фактові провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ст. 190, 191, 205, 212, 258, 359 Кримінального Кодексу України.

Арешт майна, вилученого під час обшуку, наразі можна порівняти з вірусом, що захопив бізнес-спільноту. Острах «зловити» цей вірус притаманний кожному власнику прибуткового підприємства. Як відомо, щеплення з превентивною метою — це найкращий захист від ризику захворювання. Проте одиниці готують команду до можливого обшуку і знають, як правильно діяти, щоб уникнути значних втрат.

У будь-якому випадку дії адвоката, спрямовані на повернення майна, вилученого під час обшуку, бажано розпочинати до такого вилучення (на стадії обшуку, а в ідеалі — до його проведення). Саме такий підхід є найбільш ефективним для захисту прав клієнта. Тобто дії адвоката із зазначеного питання можна класифікувати залежно від того, на якій стадії відбулося звернення клієнта про повернення майна: до, під час чи після його вилучення.

Мінімізація ймовірності — найефективніший засіб захисту майна, або час грає «на руку»

У разі існування кримінального провадження щодо юридичної особи чи її контрагента, або в ситуації, коли така особа може бути потенційним фігурантом і мішенню для правоохоронних органів, або якщо бізнес є прибутковим та цікавим для здійснення «набігу», правильним з позиції менеджменту буде звернення за юридичною допомогою вже на етапі, коли особа дізналася про наявність ризику.

Дії адвоката у такому випадку — це комплекс заходів з метою виявлення потенційних ризиків та побудова правової організації бізнесу таким чином, щоб унеможливити та/або мінімізувати втрати у разі проведення обшуку та подальшого арешту вилученого майна. Насамперед, адвокат здійснює «legal due diligence» клієнта, після чого формує план заходів і запроваджує їх у дію.

Такі заходи в кожному випадку індивідуальні та залежать від специфіки бізнесу, налагодженості бізнес-процесів, кількості та якості персоналу тощо. Однак можна відзначити декілька загальних правил. Передусім, будь-який колектив повинен бути підготовлений до обшуку, а кожен співробітник, який є потенційним учасником слідчої дії, проаналізований з позиції надійності. Підготовка персоналу здійснюється шляхом проведення інформативних лекцій. Завдання адвоката — пояснити працівникам правила проведення обшуку та надати рекомендації, як потрібно поводитися під час його проведення. Зупинятися детально на цьому не доцільно, враховуючи дещо іншу тему цієї статті.

Окрім іншого, важливо встигнути прибрати зі столу чи тумби власні речі (телефони, банківські картки тощо) та покласти в кишеню. Хоча слідчий має право провести особистий обшук, у протоколі буде зазначено, що вказану річ виявлено та вилучено саме під час особистого обшуку, а не знайдено на столі, що належить юридичній особі. Це дозволить повернути особисті речі власнику якомога швидше.

Достатньо часто слідчі використовують маніпулятивний та психологічний тиск: просять добровільно віддати особисті речі (в тому числі телефони), обіцяючи їх повернути, або вимагають у жорсткій формі. Проте слід пам'ятати, що лише у виняткових випадках слідчий може здійснити обшук особи. Згідно з досвідом, особисті речі примусово не вилучаються, якщо знаходяться, наприклад, у кишенях власників-фізичних осіб.

Обмеження доступу до комп'ютерної техніки або ненадання слідчому пароля доступу до системи логічного захисту слугуватиме законною підставою для вилучення вказаної техніки. Обізнаність про це присутніх під час проведення обшуку зменшує ризики вилучення електронних інформаційних систем.

Другим загальним правилом для всіх суб'єктів є забезпечення наявності правовстановлюючих документів на кожну важливу річ. Від цього залежить швидкість та ефективність захисту прав власника у разі вилучення майна, а також недопущення порушення права власності підприємства-сусіда за адресою компанії, в якій проводять обшук.

З метою збереження важливих документів ми рекомендуємо нашим клієнтам вести реєстри документів, які містять їх повний перелік та опис. Зберігання документів за іншою адресою, в банках чи сейфах не гарантує їх безпеки та схоронності. Слідчий так само може прийти з обшуком у місце зберігання документів. Тож наявність чіткої систематизації документообігу дозволить відновити документи чи повернути їх у разі вилучення.

Щодо побудови бізнес-процесів у компанії, з метою недопущення вилучення важливої інформації адвокат виступає як радник, надаючи роз'яснення про ефективні методи зберігання інформації, тестуючи на міцність інформаційну безпеку, аналізуючи залежність інформаційного забезпечення від конкретної людини. Метою вказаних дій є запобігання ризику небезпечного витоку інформації у разі здійснення її копіювання з комп'ютерної техніки та інших інформаційних систем.

Якщо вилучаються документи чи речі, які не вказані в ухвалі слідчого судді або належать іншій особі, або не пов'язані з кримінальним провадженням (наприклад, вилучаються документи за інший період, а не за період, за який здійснюється розслідування). Адвокат забезпечує фіксування такого факту в протоколі обшуку, а також інших невідповідностей та порушень, допущених слідчим під час проведення слідчої дії.

Таким чином, дієвий захист прав особи (в тому числі права власності) повинен відбуватися шляхом запобігання негативним наслідкам, а не боротьби вже з наявними. Бізнес постійно скаржиться на тиск, неефективність законодавства, корупцію тощо, проте не використовує наявні засоби захисту в повному обсязі, не намагається на старті правильно побудувати всі бізнес-процеси, не розуміючи їхнє значення або бажаючи зекономити на юридичних послугах, послугах ІТ‑спеціалістів, зовнішніх консультантів. Врешті-решт, рано чи пізно, їм доводиться звертатися до спеціалістів з проханням «погасити пожежу, яка вже палає».

Кожен кейс — окрема партія в шахи

В ситуації, коли клієнт звернувся за правовою допомогою після вилучення та/або арешту майна, алгоритм дій адвоката повинен включати перевірку законності дій слідчого, наявності ухвали слідчого судді про арешт майна, у випадках, передбачених КПК України, дотримання строків звернення та накладання такого арешту, встановлення повного переліку майна та підстав для його повернення, а також визначення дій, безпосередньо спрямованих на результат.

Насамперед, якщо строки були дотримані, необхідно звернутися до відповідного суду із заявою про розгляд клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно за присутності адвоката власника майна, з метою забезпечення захисту у процесі. У разі наявності такого клопотання в суді потрібно додатково подати заяву про ознайомлення з матеріалами клопотання. Більшість адвокатів не звикли використовувати такий інструмент як листування з судом, правоохоронними органами, надсилання запитів, хоча іноді він виявляється напрочуд дієвим.

Якщо слідчий пропустив строки звернення до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, необхідно негайно подати скаргу на бездіяльність слідчого в порядку ст. 303 Кримінального Процесуального кодексу України.

Варто звернути увагу, що бездіяльність з неповернення майна є триваючим порушенням, оскільки строк виконання слідчим, прокурором обов'язку негайного повернення майна не обмежений законом, а отже, обов'язок повернути майно припиняється лише в момент виконання. Ця позиція цілком узгоджується з актуальною судовою практикою апеляційних судів (№554/7113/17 від 24.04.2019 р.).

Водночас терміновими діями адвоката є сукупність заходів, спрямованих на збереження майна. Наприклад, якщо вилучено інформацію щодо банківських рахунків підприємства, існує велика ймовірність накладення арешту на вказані рахунки. Як правило, накладення арешту на безготівкові рахунки вмотивовано відповідністю критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України. Проте безготівкові грошові кошти існують у вигляді коду та є інструментом, який виступає одиницею виміру матеріальних благ, а тому не може бути матеріальним об'єктом, як того вимагає ст. 98 КПК України.

З аналізу власних кейсів вбачається, що 95% апеляційних скарг на ухвали слідчих суддів про арешт безготівкових грошових коштів — задоволені. Тому вкрай важливо не допустити накладання такого арешту слідчими суддями першої інстанції, які розглядаючи масові клопотання правоохоронних органів без участі адвоката власника майна, найчастіше їх задовольняють. Саме задля цього адвокат повинен діяти на випередження та зробити все можливе, щоб бути присутнім під час розгляду клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно в першій інстанції та загострити увагу суду на відповідних доводах.

Кожен кейс для адвоката — це окрема партія в шахи. У процесі аналізу конкретної ситуації та розробки тактики захисту рекомендуємо звертати увагу на мету кримінального провадження: чи відповідає воно фактичним обставинам справи та викликає опосередкований інтерес в органу досудового розслідування, чи є «замовленням» та спрямоване на паралізацію бізнесу. Розуміючи стратегію опонента, адвокат має можливість передбачити його подальші дії та бути на крок попереду.

Якщо Ви маєте справу з незаконним кримінальним переслідуванням, дотримуйтеся двох принципів: прозорості та публічності. Не секрет, що за «плечима» таких справ завжди стоїть підтримка того чи іншого органу та конкурента. Залучення ЗМІ, ведення сторінок чи блогів у мережі Інтернет, звернення до громадських організацій, тобто активна позиція — це також інструменти захисту, насамперед, ділової репутації, яка має вагомий вплив на загальний перебіг справи. Публічність змушує суд та правоохоронні органи уважніше ставитися до прийняття рішень у справі.

Послуги адвоката щодо повернення майна не закінчуються прийняттям ухвали слідчого судді чи апеляційного суду про його повернення. Трапляються непоодинокі випадки, коли є рішення, але воно не виконується. Тоді адвокат знову звертається до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність слідчого, прокурора з вимогою про зобов'язання вчинити дії, що полягають у поверненні майна, та одночасно направляє до компетентного органу заяву про внесення відомостей до ЄРДР за фактом вчинення злочину, передбаченого ст. 382 КК України — невиконання судового рішення.

Останні зміни, внесені до КПК України, надають ефективні засоби захисту від перевищення повноважень слідчими (прокурорами), якщо ними користуватися. Зокрема, постановлення ухвали слідчого судді, якою задоволено скаргу в порядку ст. 303 КПК України, є підставою для проведення службового розслідування. Персоніфікація відповідальності за незаконні дії слідчого, в тому числі матеріальна (в порядку регресу), стимулює бажання правоохоронців діяти в межах закону.

Трапляються випадки, коли майно, яка передане на відповідальне зберігання чи знаходиться у слідчого як речові докази, до моменту прийняття рішення про його повернення вже переполовинено чи взагалі відсутнє. Знищення та псування речових доказів є підставою для відшкодування шкоди стороною обвинувачення, на яку покладається обов'язок доведення відсутності вини (справа №910/19960/15 від 21.09.2018 р.).

Ніколи не пізно

Розробка адвокатом тактики захисту у разі звернення клієнта вже після накладання арешту на майно становить найбільше поле для прояву креативності. Насамперед, варто виходити з підстав арешту майна. Зокрема, якщо арешт накладено з метою збереження речових доказів, кожна одиниця вилученого під час обшуку майна повинна мати доказове значення щодо фактів чи обставин, які є предметом розслідування в конкретному кримінальному провадженні, а в інших випадках — підлягати поверненню. Обов'язок довести істотне значення для кримінального провадження покладається на орган досудового розслідування, а ініціювати процес доказування — завдання адвоката.

Інша підстава — забезпечення спеціальної конфіскації майна. Передусім, адвокат встановлює, чи дійсно стаття КК України, за якою були внесені відомості в ЄРДР, підпадає під такий вид заходу кримінально-процесуального примусу. Окрім того, спеціальна конфіскація не допускається, якщо набувач майна діяв добросовісно. Орган досудового розслідування повинен довести наявність достатніх підстав вважати, що майно було одержане злочинним шляхом або є предметом злочину, або використовувалося для вчинення злочину, або для схиляння інших осіб до його вчинення.

Хоча ч. 2 ст. 168 КПК України забороняє тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку, але встановлює випадки, коли таке вилучення допускається. На практиці слідчі користуються цими винятками, а якщо в ухвалі слідчого судді зазначено право вилучити комп'ютери, телефони, носії інформації, то вони стверджують, що це майно не вважається тимчасово вилученим і не підлягає арешту. Таку позицію варто оскаржувати, враховуючи, що ухвала слідчого судді майже завжди не містить індивідуальних ознак техніки.

Ще одним інструментом для повернення майна, яким часто нехтують адвокати, є ч. 3 ст. 100 КПК України, згідно з якою за клопотанням володільця документа слідчий, прокурор, суд можуть видати копії цього документа, за необхідності — оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії. Це дієва норма для вилучення оригіналів статутних документів або будь-яких інших, відсутність яких перешкоджає підприємству здійснювати господарську діяльність належним чином.

Відмова слідчого, прокурора у задоволенні такого клопотання є передумовою та підставою для звернення до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність правоохоронного органу. В цьому випадку адвокату необхідно довести дві складові. По‑перше, оригінали документів не мають більшого значення для кримінального провадження, ніж їхні копії (наприклад, експертиза документів вже проведена або взагалі не призначається, у слідства було достатньо часу для встановлення значення вказаних документів для кримінального провадження. По‑друге, відсутність документів у власника унеможливлює нормальну роботу суб'єкта господарювання, тобто відбувається порушення «справедливого балансу» між потребами суспільства та вимогами захисту права на повагу до власності, а на особу покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23.09.1982 р. у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»).

Наостанок зазначимо такий лайфхак з повернення майна як подання клопотання про скасування арешту майна в необмеженій кількості разів, акцентуючи увагу на зміні обставин конкретної справи, які в будь-якому випадку не є статичними в часі (якщо змінився орган досудового розслідування, відповідно змінився й суд, до слідчого судді якого можна звернутися з клопотанням).

Загалом, адвокати позиціонуються як опоненти прокурора та слідчого. Проте іноді саме сприяння та співпраця з правоохоронцями дозволяє якнайшвидше досягти позитивного результату. Тож іноді корисно бути помічником та «гребти» в одному напрямку. Стратегії захисту повинні бути вільними від будь-яких шаблонів, оскільки кожна справа має індивідуальну специфіку. Творчий підхід та нестандартність мислення — запорука успіху адвоката.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати