Отже, сьогодні у фокусі уваги великий та могутній «real estate clause». Про що це? Ми детальніше розглянемо операції нерезидентів із інвестиційними активами, вартість яких утворюється за рахунок нерухомого майна в Україні.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Підписання MLI-конвенції зрушило Україну до сучасних вимог ОЕСР: оподаткування йде за країною, де розташована нерухомість. Статтею 9 MLI-Конвенції були внесені положення про те, що оподаткування доходів відбуватиметься у державі-підписанті двосторонньої угоди, в якій таке майно знаходиться. Це про доходи, одержані резидентом договірної юрисдикції від відчуження акцій, які можуть оподатковуватися в іншій договірній юрисдикції, якщо в будь-який час впродовж 365 днів, що передують відчуженню, ці акції одержали більше ніж 50% своєї вартості безпосередньо або опосередковано від нерухомого майна, розташованого в цій іншій договірній юрисдикції.
Наш законодавець вже імплементував такі положення до Податкового Кодексу України (далі - «ПКУ»): тут попрацювали відомі антиBEPS закони № 466-ІХ, № 786-ІХ та № 1117-ІХ.
Отже, що маємо? Якщо нерезидент набуває право власності на інвестиційний актив, визначений абзацами третім - шостим підпункту "е" п.п. 141.4.1 ПКУ, у іншого нерезидента, який не має постійного представництва в Україні, то нерезидент, який набуває право власності, зобов’язаний утримати податок з прибутку від відчуження інвестиційного активу, виплаченого на користь іншого нерезидента, за ставкою в розмірі 15 % та за його рахунок, задекларувати та перераховувати до бюджету України податок під час такої виплати.
При виконанні певних умов, це однаково стосується як акцій, корпоративних прав в іноземних компаніях, так і в компаніях-резидентах України.
Не забуваємо, що частиною податкового законодавства України є й чинні міжнародні договори. Якщо конвенції про уникнення подвійного оподаткування або MLI-Конвенція встановлюють інші правила, ніж ті, що передбачені ПКУ, застосовуються правила міжнародного договору.
Цей real estate clause - міцний горішок, не здається без бою. Отже, давайте розберемо на прикладі. Змоделюємо продаж корпоративних прав української компанії від одного нерезидента іншому - та при умові, що ціллю є нерухомість в Україні, яка належить компанії-резиденту України.
Ввідні дані кейсу: 1. Продавець: компанія на Мальті; 2. Покупець: компанія в Естонії; 3. Таргет: 100% корпоративних прав в українській ТОВ, що відповідає умовам підпункту "е" п.п. 141.4.1 ПКУ.
Про що йде специфічна мова щодо ТОВ? Нас цікавить прибуток від здійснення операцій з продажу корпоративних прав у статутному капіталі компанії-резидента України, за умови, що у будь-який час впродовж 365 днів, що передують продажу, вартість таких корпоративних прав на 50 і більше відсотків утворювалась за рахунок нерухомого майна, яке розташовано в Україні та належить такій компанії-резиденту України або використовується на підставі договору операційної або фінансової оренди (лізінгу) чи аналогічного договору, і таке використання має відображатися в обліку такої юридичної особи як актив, у тому числі актив з права користування, згідно з вимогами національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або МСФО.
Дивимося Конвенції між країнами, дивимося MLI, їх ратифікацію. Згідно міжнародних договорів оподаткування матиме місце саме в Україні, бо в цьому прикладі як раз застосовується real estate clause.
Позитивна різниця між доходом від продажу та документально підтвердженими витратами на придбання при відчуженні корпоративних прав української ТОВ Продавцем (Мальта) на Покупця (Естонія) - буде оподатковуватися на рівні України по ставці у 15%.
Податковий тягар падає на Покупця (Естонія) за рахунок Продавця (Мальта). Покупець (Естонія) не пізніше дати першої оплати має стати на податковий облік за місцем знаходження ТОВ.
Варто зауважити, що нові реалії оподаткування прибутку нерезидентів від операцій з інвестиційними активами, вартість яких утворюється за рахунок нерухомого майна в Україні, значно ускладнюють внутрішню реструктуризацію групи компаній або правочини з купівлі-продажу бізнесу, головним активом якого є нерухомість. Усі такі операції підлягають ретельному аналізу на предмет податкових ризиків.