Спір між «Нафтогазом» та «Газпромом»: хто правий?

Після майже 3 років арбітражного розгляду уже найближчим часом очікуються рішення арбітражного трибуналу в Стокгольмі стосовно спору між НАК «Нафтогаз України» (далі – «Нафтогаз») та ВАТ «Газпром» (далі – «Газпром»). Напередодні винесення цих рішень пропонуємо проаналізувати вимоги «Нафтогазу» та окреслити основні виклики, які стоятимуть перед Трибуналом при вирішенні цього непростого конфлікту.

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Юридична спільнота та експерти у сфері енергетики досить критично сприйняли укладення контракту купівлі-продажу природного газу (далі – Контракт поставки) та контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України (далі – Контракт на транзит, а разом – контракти) між «Нафтогазом» та «Газпромом» у січні 2009 р. Найбільшу кількість зауважень викликали формула визначення ціни на газ, асиметричність відповідальності сторін та методика розрахунку транзитної ставки.

Вже у 2014 р. на фоні загострення відносин між Україною та Російською Федерацією виконання контрактів стало предметом тривалих переговорів між «Нафтогазом» та «Газпромом». Сторони не змогли вирішити спірні питання шляхом переговорів, тож передали взаємні претензії на розгляд Арбітражного інституту Торгової палати Стокгольма – арбітражного трибуналу, визначеного контрактами (далі – Трибунал).

У червні 2014 р. «Нафтогаз» та «Газпром» ініціювали зустрічні арбітражні позови у Трибуналі щодо Контракту поставки. Згодом ці позови було поєднано у єдине провадження.

Згідно з річними звітами «Газпрому»[1] та «Нафтогазу»[2] за 2015 р., вимоги «Нафтогазу» є такими:

1)  ретроактивна зміна ціни на природний газ;

2)  повернення коштів, переплачених «Нафтогазом» за газ, придбаний у «Газпрому» протягом 2010–2014 рр. за цінами вище ринкових; та

3)  зменшення обсягу зобов’язань «Нафтогазу» відповідно до положення «бери або плати» (take-or- pay clause) та скасування положення Контракту поставки, яке забороняє реалізацію «Нафтогазом» природного газу, який поставляється за цим контрактом, за межами України (destination clause).

«Газпром», у свою чергу, вимагає від «Нафтогазу» сплатити суму заборгованості відповідно до положення Контракту поставки «бери або плати», а також відповідні штрафні санкції та проценти.

У жовтні того ж року «Нафтогаз» звернувся до Трибуналу з проханням про арбітраж до «Газпрому» у зв’язку з Контрактом на транзит, заявивши такі вимоги:

1) змінити методику розрахунку транзитного тарифу у відповідності з європейськими стандартами та положеннями відповідного енергетичного та антимонопольного законодавства України та ЄС;

2) призначити компенсацію за недопоставку обсягів газу для транзиту українською газотранспортною системою (далі – ГТС); та

3) визнати, що права та обов’язки «Нафтогазу» за Контрактом на транзит підлягають передачі ПАТ «Укртрансгаз» – новому оператору ГТС України, на виконання зобов’язань України як члена Енергетичного співтовариства відповідно до вимог Третього енергетичного пакету.

Відповідно до річного звіту «Нафтогазу» за 2016 рік[3], у спорах щодо Контракту поставки та Контракту на транзит Трибунал повинен винести рішення до 30 квітня та 30 червня 2017 р. відповідно.

Спір щодо Контракту поставки

Перегляд ціни на газ (price revision)

Довгострокові контракти на поставку газу, як правило, містять досить деталізовані положення, присвячені порядку визначення ціни на газ. Оскільки у довгостроковій перспективі передбачити фіксовану ціну на газ практично неможливо, вона зазвичай «прив’язується» до певної формули, яка складається з різних змінних, включаючи ціни певних енергоресурсів, ціни на газ на певному віртуальному майданчику (hub prices), коефіцієнти, які повинні нівелювати вплив інфляції, зміни курсу валют тощо. Однак використання формули не може гарантувати, що визначена таким чином ціна а газ, залишатиметься конкурентною та відповідатиме умовам відповідного ринку протягом усього строку дії контракту. Як наслідок, більшість контрактів на поставку газу передбачають порядок перегляду його ціни.

Типового положення щодо перегляду ціни не існує – у кожному окремому випадку його зміст залежить від домовленості сторін контракту. На думку експертів провідних міжнародних юридичних фірм Allen & Overy LLP[4], White & Case LLP[5] та Covington & Burling LLP[6], більшість положень щодо перегляду ціни мають таку типову структуру:

1) обставини, настання яких є підставою для перегляду ціни (так званий trigger);

2) строк для ініціювання перегляду ціни та кількість разів, коли ціна на газ може бути переглянута протягом строку дії контракту;

3) процедура ініціювання перегляду ціни; та

4) обсяг повноважень арбітражного трибуналу щодо перегляду положення.

Відповідно до тексту Контракту поставки, доступного в мережі Інтернет[7], порядок перегляду ціни на газ передбачений ст. 4.4. Аналіз цієї статті дозволяє дійти висновку, що він не є стандартним для такого типу контрактів.

По-перше, не визначені період, протягом якого його сторони можуть ініціювати перегляд ціни на газ (review period), та обмеження щодо кількості переглядів ціни. При буквальному тлумаченні Контракту поставки це означає, що його сторони можуть ініціювати перегляд ціни протягом усього часу дії контракту необмежену кількість разів (в т.ч. у випадку можливої зміни ціни на газ згідно з рішенням Трибуналу).

По-друге, не визначене поняття «ринок паливно-енергетичних товарів», істотна зміна обставин на якому є підставою для початку переговорів між сторонами щодо перегляду ціни на газ. Нерідко у відповідних контрактах, де ціна газу прив’язується до ціни на нафтопродукти (oil-linked prices), таким ринком визнається ринок країни, де знаходиться кінцевий споживач газу, що поставляється.

Насамкінець, Контракт поставки не передбачає ані конкретних випадків, ані тесту, застосування якого дозволило б визначити, яка зміна обставин на ринку паливно-енергетичних товарів є істотною.

Через невизначеність цих понять у Контракті поставки Трибунал матиме надзвичайно широку дискрецію щодо їх тлумачення. Арбітрам необхідно буде дати відповідь, зокрема, на питання щодо того, який «ринок паливно-енергетичних товарів» вважати релевантним, та яка зміна обставин на такому ринку є істотною, тобто чи мала місце подія, яка є підставою для ініціювання перегляду ціни на газ.

Нафтопродукти vs. хаб

Історично у більшості довгострокових (більш ніж на 10 років) контрактів поставки газу, які укладалися в Азії та Східній Європі, ціна газу прив’язувалася до ціни нафтопродуктів. У зв’язку з підвищенням ціни на них чимало покупців газу ініціювали зміну принципу ціноутворення на користь ціни на певному віртуальному майданчику торгівлі газом (hub-linked prices). Якщо питання зміни формули не вдавалося вирішити шляхом переговорів, сторони передавали його вирішення відповідному арбітражному трибуналу.

Незважаючи на те, що арбітражні рішення у спорах щодо перегляду ціни на газ переважно є конфіденційними, відомо кілька прецедентів, коли арбітражний трибунал приймав рішення про зміну принципу ціноутворення з oil-linked на hub-linked.

Так, у 2013 р. арбітражний суд ICC підтримав вимоги щодо зміни ціни на газ компанії RWE Transgas у спорі проти «Газпрому», замінивши принцип oil-linked, передбачений відповідним контрактом поставки, на hub-linked. До того ж, змінений принцип був застосований арбітражним трибуналом ретроактивно, що дало RWE Transgas право вимагати від «Газпрому» повернення коштів, надміру сплачених за період застосування принципу oil-linked. Того ж року у спорі між Edison та Sonarch арбітражний суд ICC своїм рішенням знову замінив принцип oil-linked, який був передбачений відповідним контрактом поставки газу, на hub-linked.

Оскільки Контракт поставки передбачає прив’язку ціни газу до газойлю та мазуту, «Нафтогаз» також зацікавлений у зміні цього принципу ціноутворення на hub-linked, який є більш справедливим з точки зору відображення реальної ринкової ціни на газ. Контракт поставки не містить жодних положень, які обмежували б обсяг перегляду принципу ціноутворення Трибуналом. Якщо право Швеції, яким регулюється Контракт поставки, також не передбачає будь-яких обмежень щодо цього питання, у Трибуналу наявні всі підстави не обмежуватися коректуванням принципу ціноутворення, а замінити його.

При прийнятті рішення щодо коректування або заміни передбаченого Контрактом поставки принципу ціноутворення Трибунал аналізуватиме ці положення у загальному контексті трансакції, враховуючи, зокрема, ризики, які «Нафтогаз» та «Газпром» несуть у зв’язку з таким контрактом. За результатами розгляду аргументів сторін він може прийняти одне з таких рішень:

1) частково задовольнити вимоги «Нафтогазу», замінивши принцип ціноутворення oil-linked на hub-linked (потенційно навіть ретроактивно);

2) повністю задовольнити вимоги «Нафтогазу», замінивши принцип ціноутворення oil-linked на hub-linked minus (хаб мінус ціна транспортування газу) ретроактивно, тим самим фактично визнавши обґрунтованість вимог «Нафтогазу» щодо повернення надмірно сплачених коштів за газ, придбаний за період застосування принципу oil-linked; або

3) відмовить у задоволенні заявлених вимог «Нафтогазу». У такому випадку «Нафтогаз» змушений буде сплатити «Газпрому» суму заборгованості, відповідні штрафні санкції та проценти.

Другий та третій варіанти видаються малоймовірними з огляду на те, що Трибунал, як правило, займає збалансовану позицію і, відповідно, приймає рішення, яке є компромісним з огляду на протилежні інтереси сторін спору. Тим не менш, відсутність у Контракті поставки положення, яке обмежує обсяг можливого перегляду Трибуналом принципів ціноутворення та порядку перегляду ціни на газ, суттєво збільшує непередбачуваність арбітражного рішення.

«Бери або плати»

Положення «бери або плати» досить поширене у контрактах на поставки газу. Суть його зводиться до того, що продавець зобов’язаний поставити газ у межах максимально передбаченого обсягу, а покупець зобов’язаний оплатити певну частину цього обсягу незалежно від кількості газу, який він реально придбав. Оскільки це положення покладає ризик зміни ринкових умов та, як наслідок, імовірного збільшення ціни газу саме на покупця, контракти зазвичай передбачають механізми, які покликані урівноважити позиції сторін. До таких механізмів, зокрема, належать:

1) право покупця перепродавати придбаний газ на інших ринках;

2) право у майбутньому відібрати кількість газу, яка становить різницю між тією, за яку покупець сплатив, та тією, яка була фактично відібрана (make up clause); та

3) зважений відсоток кількості газу від загального річного максимуму, який має бути придбаний відповідно до положення «бери або плати».

Контракт поставки не передбачає жодного з описаних вище механізмів і, відповідно, жодним чином не врівноважує позиції сторін. Так, відповідно до ст. 3.10 та 2.2.5 Контракту поставки, «Нафтогаз» не має права реалізувати придбаний у «Газпрому» газ за межами України (destination clause), а мінімальна кількість газу, який має бути ним відібраний відповідно до умов положення «бери або плати», становить 80% від загального річного максимуму.

Положення «бери або плати» не вважається недійсним саме по собі, однак з точки зору конкурентного права ЄС за певних обставин воно може визнаватися порушенням Договору про заснування Європейської спільноти (Treaty Establishing the European Community) (далі – Договір ЄС).

Зокрема, якщо контракт на поставку газу містить положення «бери або плати» та обмежує право покупця реалізувати придбаний газ на інший ринках, існує велика ймовірність визнання цих положень такими, що суперечать ст. 81 Договору ЄС, тобто запобігають, обмежують чи спотворюють конкуренцію на внутрішньому ринку.

Наявність у Контракті поставки положення, яке забороняє «Нафтогазу» реалізувати придбаний газ за межами України, надає «Газпрому» можливість штучно підтримувати різну ціну на один і той самий товар (газ) на різних ринках. Отримання «Газпромом» такої переваги за рахунок обмеження прав «Нафтогазу» може бути кваліфіковане як зловживання домінуючим становищем, що є порушенням ст. 83 Договору ЄС.

На наш погляд, за результатами розгляду аргументів сторін щодо відповідності положення «бери або плати» та обмеження на реекспорт придбаного «Нафтогазом» газу Трибунал може прийняти одне з таких рішень:

1)  визнати положення «бери або плати» та обмеження на реекспорт придбаного «Нафтогазом» газу таким, що суперечить конкурентному законодавству ЄС і, відповідно, недійсним;

2) частково задовольнити вимоги «Нафтогазу», зменшивши обсяг його зобов’язань відповідно до положення «бери або плати» до 60–70% від загального річного максимуму та визнати недійсною ст. 3.10 Контракту поставки, що забороняє реекспорт газу, такою, що суперечить конкурентному законодавству ЄС; або

3) повністю відмовити у задоволенні вимог «Нафтогазу».

Варіант № 2 видається найбільш імовірним з огляду на загальний збалансований підхід Трибуналу до розгляду подібних спорів.

Спір щодо Контракту на транзит

Зміна методики розрахунку транзитного тарифу

Контракт на транзит передбачає дистанційну (point-to-point) систему встановлення тарифів на транзит газу. Іншими словами, вартість послуг з транзиту формується виходячи з низки змінних, однією з яких є фізична відстань транзиту природного газу.

У той же час, у вересні 2009 р. (після укладення Контракту на транзит) у Європейському Союзі вступив у дію так званий Третій енергетичний пакет – низка законів, які регулюють внутрішні ринки газу та електроенергії у Європейському Союзі. Одним із його ключових принципів є сприяння конкуренції на ринку газу, тому він передбачає перехід від дистанційної системи тарифоутворення до системи «вхід і вихід» (entry-exit).

У такій системі замовник сплачує за потужності (capacity) ГТС, тобто за те, щоб (1) закачати газ у ГТС та в подальшому (2) відібрати такий газ. При цьому відстань між точками входу і виходу не впливає на розмір тарифу, проте на нього впливає, окрім іншого, те, скільки часу газ перебував безпосередньо в ГТС. Така методологія покликана суттєво знизити бар’єри для входу на ринок природного газу нових гравців, адже дозволяє учасникам ринку торгувати газом незалежно від його фізичного місцезнаходження (газ можна продавати, не виводячи з ГТС).

Іншим важливим принципом системи «вхід і вихід» є врахування при встановленні тарифів реальних витрат на обслуговування ГТС, тобто тарифи повинні бути cost-reflective.

У 2011 р. Україна набула статусу договірної сторони у Енергетичному співтоваристві. Як наслідок, вона автоматично взяла на себе низку зобов’язань щодо імплементації положень Третього енергопакету. На виконання цих зобов’язань у квітні 2015 р. був прийнятий Закон України «Про ринок природного газу» (далі – Закон), який відображає основні принципи Третього енергопакету ЄС. Він передбачає методику встановлення тарифів «вхід і вихід» та уповноважує національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – регулятор), розробити та затвердити її. У вересні 2015 р. регулятор затвердив нову методику тарифоутворення на виконання положень Закону. Відповідно, застосування методики «вхід і вихід» при встановленні тарифів є імперативним згідно із законодавством не лише ЄС, а й України (з дати набрання Законом чинності).

З урахуванням описаних обставин «Нафтогаз» звернувся до «Газпрому» з вимогою переглянути методику тарифоутворення. Ст. 8.7 Контракту на транзит передбачає право кожної зі сторін ініціювати перегляд тарифів у випадку, якщо встановлені ним тарифи не будуть відповідати рівню транзитних тарифів на європейському газовому ринку.

Очевидно, що такий стан справ надає «Нафтогазу» вагомі аргументи для обґрунтування своєї позиції перед Трибуналом. Відповідно, шанси «Нафтогазу» отримати позитивне рішення з цього питання можна оцінити високо. У той же час, наявність описаних аргументів, можливо, частково і спростить процес прийняття Трибуналом рішення, однак не зробить його простим та однозначним. Трибуналу все одно доведеться виробити позицію щодо найбільш дискусійних питань, зокрема: якщо все ж визнати поточну методологію тарифоутворення недійсною, то з якої дати? З моменту набрання чинності Третім енергопакетом ЄС? Чи, можливо, з набранням чинності Закону в Україні?

Однак імовірність, що Трибунал повністю відмовить у задоволенні вимог «Нафтогазу» з цього питання, видається невисокою. Більше того, у такому випадку «Нафтогаз» не зможе виконувати рішення Трибуналу в Україні, адже воно суперечитиме імперативним нормам українського законодавства.

Недопоставка обсягів газу (ship-or-pay)

Ст. 3.1 Контракту на транзит встановлює, що «Газпром» має щорічно поставляти «Нафтогазу» природний газ для транзиту в обсязі, не меншому, ніж 110 млрд кубометрів, але без відповідного обов’язку сплатити за транзит такого газу незалежно від поставленого обсягу. Згідно із заявами «Нафтогазу», «Газпром» систематично не виконував свої обов’язки щодо обсягу поставок. При цьому Контракт на транзит не містить положень ship-or-pay стосовно обов’язкових мінімальних обсягів поставок « Газпромом».

Положення ship-or-pay діє за принципом, схожим із положенням «бери або плати» (описано вище): замовник («Газпром») повинен оплачувати мінімальний обов’язковий обсяг природного газу, навіть якщо фактична його поставка не відбулася. Потенційно «Газпром» спробує використати аргумент про відсутність положень ship-or-pay перед Трибуналом.

Та незважаючи на відсутність у Контракті на транзит положень ship-or-pay, його ст. 3.1 встановлює, що «Газпром» «щорічно передає [«Нафтогазу»] для транзиту в країни Європи природний газ у обсязі не менше 110 млрд кубометрів…». Крім того, ст. 10.1 контракту містить загальне положення щодо відповідальності сторін: у випадку невиконання зобов’язань кожна з них має відшкодувати доведені збитки, спричинені таким невиконанням.

З позицією «Нафтогазу» у цьому питанні погодився і Антимонопольний комітет України (АМК) – у січні 2016 р. він наклав на «Газпром» штраф у розмірі понад 85 млрд грн. Своє рішення АМК мотивував тим, що у зв’язку з недопоставкою «Газпромом» газу ціна, визначена Контрактом на Транзит, втратила економічне обґрунтування, оскільки базувалась на обумовлених у Контракті обсягах транзиту. Більше того, АМК визнав «Газпром» монополістом на ринку послуг з транзиту природного газу магістральними трубопроводами територією України, оскільки «Нафтогаз» не може надавати послуги із транзиту природного газу іншим замовникам.

Очевидно, що у цієї претензії «Нафтогазу» є певне підґрунтя, але відсутність положень ship-or-pay створює додаткові виклики для Трибуналу. Якби Контракт на транзит все ж містив таке положення, у Трибуналу не мало б виникнути значних труднощів при визначенні суми належної «Нафтогазу» компенсації, а за його відсутності «Нафтогаз» має довести суму збитків, завданих невиконанням «Газпромом» своїх зобов’язань, яка в результаті може виявитися меншою, ніж сума вартості недопоставленого газу. При цьому шанси, що Трибунал повністю відмовить у задоволенні претензії «Нафтогазу», досить низькі.

Анбандлінг

Як зазначено вище, у 2011 р. Україна приєдналась до Енергетичного співтовариства та взяла на себе низку зобов’язань щодо імплементації положень Третього енергопакету ЄС. Одним таких зобов’язань є так званий анбандлінг (unbundling) – відокремлення діяльності з транспортування природного газу (діяльності оператора ГТС) від його видобутку і постачання. У випадку «Нафтогазу» функції оператора ГТС має здійснювати ПАТ «Укртрансгаз», що й передбачено ст. 4.6 Контракту на транзит.

У той же час, при реалізації анбандлінгу ПАТ «Укртрансгаз» має не лише виконувати технічну функцію, а й бути стороною Контракту на транзит. При цьому ст. 13.8 Контракту на транзит передбачає, що жодна із сторін не має права відступити свої права чи передати обов’язки третім особам без згоди іншої сторони. Відповідно, «Нафтогаз» звернувся до Трибуналу із вимогою про відступлення своїх прав та переведення обов’язків на користь ПАТ «Укртрансгаз».

Навіть це на перший погляд просте питання, ймовірно, не буде таким однозначним з точки зору Трибуналу, адже при відмови «Газпрому» щодо заміни сторони договору для задоволення вимог «Нафтогазу» Трибуналу доведеться відійти від положень Контракту на транзит та прийняти рішення у межах своєї дискреції.

Висновки

Таким чином, перед Трибуналом постав комплексний спір із багатьма взаємопов’язаними аспектами. Враховуючи значний розмір заявлених вимог, навіть часткове задоволення вимог тієї чи іншої сторони матиме значний комерційний ефект – навіть незначна зміна ціни з урахуванням обсягів поставок чи період, з якого починає застосовуватись нова ціна, матиме суттєвий вплив. Також, як це часто буває у комерційному арбітражі, Трибуналу, ймовірно, доведеться вийти за межі суто юридичних аргументів сторін і врахувати також комерційний контекст відносин «Нафтогазу» і Газпрому».

Незважаючи на те, що ми високо оцінили шанси «Нафтогазу» стосовно задоволення частини його вимог, підстав бути аж надто оптимістичними немає, оскільки Трибунал досить рідко займає позицію виключно однієї зі сторін конфлікту і завжди намагається знайти збалансовану позицію з того чи іншого питання.