Популярні матеріали

19 січня 2018, 16:45

Протокольний тиск

або до чого призводить бездумна гонитва за статистикою зі складання адміністративних протоколів 172-6 КУпАП

Регіна Гусейнова-Чекурда
Регіна Гусейнова-Чекурда адвокат, член Ради адвокатів Київської області партнер АО «Justem»
Оксана Богатиренко
Оксана Богатиренко адвокат АО «Justem»

Законом України «Про запобігання корупції» від 2014 р. передбачений новий порядок подання декларацій. Спочатку суб’єкти декларування достатньо легковажно поставилися до заповнення декларацій. Цьому було кілька причин. По-перше, вже звичне «навмання». По-друге, просто ніхто детально не пояснив, як заповнювати, на що звернути увагу. По-третє, ніхто не передбачав масштабів наслідків. Запрацювала система електронного декларування. Запрацювало НАЗК, перевіряючи декларації.

Загалом, це добре, якби не одне «але». НАЗК почало перевіряти декларації та шукати невідповідності, а поліція почала складати протоколи. Окрема тема – звідки поліція та НАЗК дізнаються про невідповідності в декларації того чи іншого суб’єкта. Скажімо так, як говорили в радянські часи, «надходить сигнал». Звідки надходить? Тут є кілька варіантів. Можливо, напише листа представник центрального органу виконавчої влади, уповноважений на боротьбу з корупцією. Можливо, «небайдужі громадські активісти», колеги чи ще хто «дасть сигнал».

Тут починається «ходіння по муках». Ми не будемо розглядати серйозні порушення у заповненні декларацій, а наведемо приклади тих складених протоколів, що зараз масово накопичуються в судах першої інстанції, завантажуючи по самісінькі вінця суди, а також і без того завантажених суддів.

Судова практика з 172-6 КУпАП

Нещодавно до нашого Адвокатського Об’єднання звернувся державний службовець 6-го рангу, щодо якого було складено два протоколи про вчинення адміністративних правопорушень, пов’язаних з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП). Нагадаю, ч. 1 ст. 172-6 КУпАП – несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. В цьому випадку правопорушення полягали у несвоєчасній подачі декларацій за 2015 та 2016 роки.

Обидва протоколи, які були складені на нашого клієнта, містили однакову фабулу: «Особа, будучи державним службовцем категорії «Б», відповідно до пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону №1700-VII, примітки до ст. 172-6 КУпАП, як суб’єкт відповідальності, на який поширюється дія Закону №1700-VII, порушуючи вимоги ч. 1 ст. 45 цього Закону, п. 1 Рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.06.2016 р. №2, несвоєчасно без поважних причин подала щорічну декларацію.

Тобто особа вважала себе державним службовцем категорії «В» і подала декларацію у той час, коли мали подавати службовці категорії «В». Особа мала для цього всі підстави, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 39 ЗУ «Про державну службу» присвоюються такі ранги:

  • державним службовцям, які обіймають посади державної служби категорії «А» – 1, 2, 3 ранг;
  • державним службовцям, які обіймають посади державної служби категорії «Б» – 3, 4, 5, 6 ранг;
  • державним службовцям, які обіймають посади державної служби категорії «В» – 6, 7, 8, 9 ранг.

Як видно з вищенаведеного, 6-й ранг належить як до категорії «Б», так і до категорії «В». Жодного доказу, що особа належала саме до категорії «Б», не було наведено.

Нагадаю, що на нашого клієнта було складено дві однакові постанови за несвоєчасне подання двох електронних декларацій: за 2015 та 2016 роки. У березні 2015 р. нашого клієнта було призначено на посаду керівника відділу, який входить до складу департаменту певного міністерства. У травні йому було надано 6-й ранг державного службовця. Про це був зроблений запис в особовій справі та виданий наказ по міністерству. Проте жодним чином не було повідомлено про присвоєння категорії «Б». Здогадайся, мовляв, самостійно.

Два різних погляди суддів одного і того ж суду на 172-6 КУпАП

Обидві справи про адміністративні правопорушення розглядалися Шевченківським районним судом м. Києва. За результатами розгляду справ, судом першої інстанції з інтервалом в один день були винесені дві постанови з абсолютно протилежним мотивуванням та різними за полярністю наслідками для нашого клієнта.

Так, 12.10.2017 р. у справі №761/31672/17 (суддя Мартинов Є.О.) суд визнав особу винною у вчиненні адміністративного правопорушення, пов’язаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, та застосував адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Однак 13.10.2017 р. справі №761/31673/17 (суддя Слободянюк П.Л.) суд дійшов висновку про відсутність у діях нашого клієнта складу адміністративного правопорушення та закрив провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Забігаючи наперед, скажемо, що постановою Апеляційного суду м. Києва від 24.11.2017 р. у справі №33/796/2893/2017 (суддя Ященко М.А.) було скасовано постанову Шевченківського районного суду від 12.10.2017 р. у справі №761/31672/17, а провадження у справі про адміністративне правопорушення було закрито за відсутністю в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Отже, існують дві протилежні позиції у процесі вирішення судами зазначеної категорії спорів.

Умисел як основна складова провини

Окремо варто зазначити, що наш клієнт не мав умислу щодо несвоєчасного подання електронної декларації. В цьому випадку особа щиро була переконана, що вона є державним службовцем категорії «В». За таких обставин декларацію про майно, доходи, витрати та зобов’язання фінансового характеру за 2015 р. було подано в паперовому вигляді у строк до 01.04.2016 р. до кадрової служби за місцем роботи. Такий порядок подання декларації передбачався Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» (наразі втратив чинність). Відповідно, подаючи електронну декларацію за 2016 р., особа віднесла себе до категорії осіб, які подають таку декларацію вперше, тому подала декларацію 29.04.2017 р., тобто у встановлений законом строк (до 01.05.2017 р.). Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб» від 23.03.2017 р. №1975-VІІІ (дата набуття чинності – 30.03.2017 р.) були продовжені строки подачі електронних декларацій до 01.05.2017 р. для осіб, які відповідно до цього Закону подають таку декларацію вперше.

У ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про державну службу» (в редакції закону станом на 13.07.2017 р. зі змінами, внесеними законом №2136-VIII) щодо категорій державних службовців зазначено:

До категорії «Б» належать посади:

  • керівників структурних підрозділів Секретаріату Кабінету Міністрів України та їх заступників;
  • керівників структурних підрозділів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та інших державних органів, їх заступників, керівників територіальних органів цих державних органів та їх структурних підрозділів, їх заступників;
  • заступників голів місцевих державних адміністрацій;
  • керівників апаратів апеляційних та місцевих судів, керівників структурних підрозділів апаратів судів, їх заступників;
  • заступників керівників державної служби в інших державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України.

До категорії «В» належать всі інші посади державної служби, не віднесені до категорій «А» і «Б».

У Примітці до ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції» зазначено, що під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, у цій статті мають на увазі «керівників, заступників керівників державних органів, юрисдикція яких поширюється на всю територію України, їх апаратів та самостійних структурних підрозділів».

Проблемні аспекти законодавства про державну службу

Резюмуючи, можемо з упевненістю констатувати, що про присвоєння категорії «Б» особу жодним чином не повідомили. До того ж вона не є керівником самостійного структурного підрозділу, а очолює відділ, який перебуває у складі департаменту та підпорядковується директору цього департаменту. Отже, відділ не наділений статусом самостійного структурного підрозділу.

Уповноваженим на складання протоколу про адміністративне правопорушення не доведено, що очолюваний нашим клієнтом відділ є самостійним структурним підрозділом міністерства.

У постанові від 12.10.2017 р. у справі №761/31672/17, обґрунтовуючи висновок про наявність в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, суд першої інстанції посилається на п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» та вказує, що до категорії «Б» належать, серед іншого, посади керівників структурних підрозділів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та інших державних органів, їх заступників, керівників територіальних органів цих державних органів та їх структурних підрозділів, їх заступників. Тобто суд зробив висновок, що відділ у складі департаменту є структурним підрозділом міністерства.

Натомість у постанові від 13.10.2017 р. у справі №761/31673/17 суд дійшов іншого висновку: «…Відповідно до положення про відділ… департаменту… міністерства…, відділ є структурним підрозділом департаменту і підпорядковується директору департаменту та його заступнику відповідно до розподілу обов’язків.          Одночасно відомості про те, що посада особи віднесена беззаперечно до посад службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, категорії «Б», в матеріалах справи відсутні. Прокурором не доведено, що відповідно до порядку призначення, характеру та обсягу повноважень і необхідних для їх виконання кваліфікації та професійної компетентності посада особи віднесена до відповідної категорії державних службовців. Згідно з даними наказу про присвоєння рангів особам, керівникам, заступникам керівників, спеціалістам структурних підрозділів міністерства, серед таких структурних підрозділів у цьому наказі зазначені лише департаменти та управління, що узгоджується також з положенням про відділ… При цьому суду не надано відомості про те, що відповідно до організаційної структури міністерства, відділ, який очолює особа, є структурним підрозділом міністерства, такі твердження у протоколі є припущенням, є оціночними та не визначені у справі чіткими критеріями, не підтверджуються відповідними документами».

Можемо констатувати, що два різні суди по-різному читають одну й ту саму дефініцію «структурний підрозділ міністерства». Один із суддів вирішив, що очолюваний нашим клієнтом відділ є «структурним підрозділом міністерства», а інший – справедливо відніс його до «структурного підрозділу департаменту». Ця категорія справ нагадує один з романів Джонатана Свіфта, в якому війна почалася через суперечку, гострим чи тупим боком розбивати яйце за сніданком.

Практика ЄСПЛ

Тут варто зазначити кілька моментів. Рішенням ЄСПЛ від 14.10.2010 р. у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу «якості закону». Якщо національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків осіб, національні органи зобов'язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи. Нашому клієнту не було роз’яснено не лише, до якої категорії належить його посада, але й те, що реальних роз’яснень щодо заповнення декларацій не проводилися ні НАЗК, ні Центральними органами виконавчої влади. Заповнення декларацій відбувалося за принципом «у кожного своє тлумачення Корану», тобто як хто розумів, той так і заповнював.

У п. 2 Листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.05.2017 р. №223-943/0/4-17 зазначено: «Суб’єктивна сторона правопорушення (передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП) характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу; вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності».

Ми не розуміємо таких обставин, де орган, уповноважений на складання протоколу про адміністративні правопорушення, повинен побачити та довести в діях особи умисел на несвоєчасне подання електронної декларації. Згідно зі ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Важко уявити реальний умисел щодо несвоєчасного подання декларацій нашого клієнта, який подав декларацію у відповідний час для суб’єктів, до яких себе відносив, що не було однозначно спростовано особою, уповноваженою на складання адміністративного протоколу.

Зокрема, у постанові Апеляційного суду м. Києва від 24.11.2017 р. у справі №33/796/2893/2017, якою було задоволено нашу апеляційну скаргу на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 12.10.2017 р. у справі №761/31672/17, суд погодився з доводами апеляційної скарги щодо відсутності чітких критеріїв та доказів віднесення посади керівника відділу до категорії «Б».

Окрім того, Суд зазначив: «Суб’єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу, а відповідальність настає лише за умови, що особа усвідомлювала протиправний характер своїх дій і мала прямий умисел, спрямований на ухилення від подання чи несвоєчасне подання декларації, керуючись при цьому особистим інтересом чи інтересами третіх осіб, або мала непрямий умисел, свідомо допускаючи наслідки у вигляді неподання або несвоєчасного подання декларації, вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності».

Позиція щодо обов’язкової наявності прямого чи непрямого умислу як суб’єктивної сторони правопорушення, пов’язаного з корупцією, висловлена у постановах Апеляційного суду м. Києва від 23.10.2017 р. (справа №758/8024/17, суддя Трясун Ю.Р.), Апеляційного суду Харківської області від 27.09.2017 р. (провадження №33/790/1086/17, суддя Бездітко В.М.), Апеляційного суду Черкаської області від 19.09. 2017 р. (провадження №33/793/524/17, суддя Соломка І.А.) та ін.

Прокурор без права оскарження постанови в суді

Прокурори, чия присутність обов’язкова для такої категорії адміністративних справ, ігноруючи закон і здоровий глузд, чомусь поспішають оскаржувати постанову суду про закриття провадження у зв’язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в апеляційному порядку. Тому абсолютно логічно, що прокурорам, не наділеним правом на оскарження постанови судді, суд відповідає приблизно таким чином: «Апеляційну скаргу прокурора… на постанову судді Н-ського районного суду стосовно особи N повернути з усіма додатками особі, яка її подала».

Перевантаженість судів. Пропозиції по суті

Суди перевантажені подібними протоколам. Більшість – це протоколи, в основі яких лежить відсутність умислу, неточності, не до кінця зрозумілі вимоги електронного декларування та відсутність єдиної системи пояснень і тлумачень вимог. Це ще не запрацювала система електронної перевірки декларацій! Коли це станеться, антикорупційний суд не витримає навали адміністративних протоколів, складених за ст. 172-6 КУпАП.

Що ж робити? По-перше, потрібно більш чітко прописати диспозицію до ч. 1 і ч. 2 статей вищезгаданої статті, де врахувати сьогоднішню судову практику з таких собі «незначущих порушень», які були скоєні без умислу, а також віднести цю категорію порушень до таких, де має призначатися дисциплінарне стягнення. По-друге, необхідно враховувати той факт, що в усіх Центральних органах виконавчої влади й місцевого самоврядування, ДУ та ДП, інших установах, на працівників яких поширюється Закон України про «Запобігання корупції», існують підрозділи, або уповноважені особи, на яких покладено відповідальність за дотриманням антикорупційного законодавства, які можуть виносити на розгляд керівництва подання про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення, подібні до вищезгаданих.

Підписуйтесь на "Юридичну Газету" в FacebookTwitterTelegramLinkedin та YouTube.


0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати