06.10.2016 р. у м. Києві відбувся Ukrainian E-commerce Congress 2016 – найбільша подія на ринку електронної комерції в Україні. У цьому році конгрес став рекордним за кількістю відвідувачів, у порівнянні з іншими галузевими подіями в Україні. Захід відвідали близько 1 тис. гостей з 10 країн та понад 60 експертів-доповідачів. Конгрес з електронної комерції засвідчив не лише досягнення українським ринком інтернет-торгівлі найкращих історичних показників, але й ентузіазм гравців щодо його майбутнього потенціалу.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Важливим моментом для українського ринку інтернет-торгівлі стало прийняття Верховною Радою Закону України «Про електронну комерцію», який набув чинності трохи більше ніж рік тому (30.09.2015 р.) Цей закон врегулював низку аспектів, пов’язаних з договорами у сфері онлайн торгівлі, деталізувавши, окрім іншого, процес підписання електронних договорів. Хоча електронна комерція існувала в українському правовому полі й до цієї дати. Фундаментальні принципи інтернет-торгівлі отримали законодавче закріплення в Україні протягом 2004–2006 рр. у зв’язку з прийняттям Цивільного кодексу України, Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», Закону України «Про електронний цифровий підпис» та внесенням змін до Закону України «Про захист прав споживачів».
Письмова форма електронних правочинів
Починаючи зі своєї першої редакції, яка набула чинності 01.01.2004 р., ст. 207 Цивільного кодексу прирівнює до вчинених у письмовій формі правочинів, правочини, зміст яких зафіксований у кількох документах (зокрема листах), а також правочини, воля сторін яких виражена за допомогою електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Ст. 11 Закону «Про електронну комерцію» фактично перефразовує ст. 207 Цивільного кодексу. Відповідно до цього закону, електронний договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний у визначеному цим законом порядку, вважається таким, що за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі.
Окрім цього, Закон «Про електронну комерцію» усуває сумніви щодо кількох інших аспектів укладення договорів у такий спосіб. Ст. 11 цього закону передбачає, що кожен примірник електронного договору з накладеним на нього відповідним підписом є оригіналом такого договору, а також дозволяє використання електронних документів, пов'язаних з електронним правочином, як письмових доказів у судовому розгляді.
Ст. 5 Закону «Про електронну комерцію» містить дещо заплутану презумпцію дійсності електронного правочину, згідно з якою правочин не може бути визнано недійсним у зв'язку з його вчиненням в електронній формі, якщо інше не передбачено законом. При цьому Закон «Про електронну комерцію» не передбачає підстав для визнання правочину недійсним у зв'язку з його вчиненням в електронній формі.
Очевидно, цю норму необхідно тлумачити наступним чином. По-перше, недійсними треба вважати правочини, які мають вади іншого, ніж форма, характеру (тобто недоліки змісту, суб’єктного складу, волевиявлення тощо), які впливають на їхню чинність згідно зі ст. 203 Цивільного кодексу. По-друге, недійсними мають визнаватися правочини в електронній формі, які мають ознаки, зазначені у п. 2 ст. 1 Закону «Про електронну комерцію», наприклад, що стосуються об’єктів, вилучених з цивільного обороту, підлягають нотаріальному посвідченню чи державній реєстрації відповідно до законодавства або регулюють сімейні правовідносини. Такі правочини можуть бути визнані недійсними на загальних підставах, передбачених ст. 203 Цивільного кодексу, в тому числі через недолік форми. Це можливо у зв’язку з тим, що згідно з п. 2 ст. 1 Закону «Про електронну комерцію» на них не поширюється дія цього закону, а отже, і вищезазначена презумпція дійсності правочинів в електронній формі.
Укладення електронних договорів
Ст. 207 Цивільного кодексу передбачає два способи вчинення правочинів, які можуть бути використаними в контексті електронної комерції: шляхом обміну документами чи листами та за допомогою електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Також варто зазначити, що договір (тобто дво- або багатосторонній правочин), згідно зі ст. 638 Цивільного кодексу, укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) та прийняття пропозиції (акцепту) іншою стороною.
З січня 2006 р. Закон «Про захист прав споживачів» включає положення, що стосуються «договорів, укладених на відстані», тобто договорів, укладених продавцем (виконавцем) зі споживачем, окрім іншого, за допомогою телекомунікаційних та інформаційних мереж (зокрема, Інтернету). У лютому 2013 р. Верховний Суд України опублікував cудову практику з розгляду цивільних справ про захист прав споживачів за 2009 – 2012 рр., де певна увага приділяється доказам укладення електронних договорів споживачами й таким чином визнається можливість укладення договорів з використанням Інтернету.
Закон «Про електронну комерцію», без перебільшення, врегулював процес укладення електронних договорів на принципово новому рівні. Аналогічно Цивільному кодексу, Закон використовує концепції оферти та акцепту, що є логічним, оскільки електронний договір, насамперед, є договором.
Відповідно до п. 4 ст. 11 Закону «Про електронну комерцію», пропозиція укласти електронний договір (оферта) може бути зроблена шляхом її розміщення в мережі Інтернет, в інших інформаційно-телекомунікаційних системах або шляхом надсилання електронного повідомлення, метою якого є пряме чи опосередковане просування товарів, робіт та послуг або ділової репутації особи, яка провадить господарську або незалежну професійну діяльність. Закон «Про електронну комерцію» прямо передбачає, що оферта може включати всі необхідні умови шляхом перенаправлення споживача до іншого електронного документа. Існування такої норми не є юридичною необхідністю, однак повністю відповідає духу часу – викладення всіх умов продажу на кожній сторінці сайту інтернет-магазину або у кожному повідомленні-пропозиції було б незручним.
П. 6 ст. 11 Закону «Про електронну комерцію» дозволяє здійснити акцепт пропозиції укласти електронний договір одним з наступних способів:
- надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір;
- заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі;
- вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз'яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, а ці роз'яснення логічно пов'язані з нею.
Повідомлення-акцепт і формуляр мають бути підписані в порядку, визначеному ст. 12 цього закону.
Закон «Про електронну комерцію» передбачає, що заповнення форми про прийняття пропозиції в електронній формі необхідне, якщо укладення електронного договору відбувається в інформаційно-телекомунікаційній системі суб'єкта електронної комерції. При цьому, згідно з п. 8 ст. 11 Закону, для укладення електронного договору в інформаційно-телекомунікаційній системі покупець має ідентифікуватися в ній, тобто створити обліковий запис. Така вимога суперечить практиці, зокрема американських інтернет-магазинів, які дозволяють «check-out as guest», тобто здійснювати покупки в гостьовому режимі. Ідентифікація покупця за таких умов здійснюється лише на етапі оплати в обсязі, необхідному для здійснення оплати товару.
Підписання електронних правочинів
Як зазначалося вище, електронний правочин є різновидом письмового правочину. З огляду на п. 2 ст. 207 Цивільного кодексу, письмовий правочин не може вважатися таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він не підписаний його стороною або сторонами. Вимоги щодо підпису електронних договорів встановлені Цивільним кодексом та Законом «Про електронну комерцію», які прямо або опосередковано відсилають до Закону «Про електронний цифровий підпис».
Якщо Цивільний кодекс встановлює обов’язковість підпису письмових правочинів, то електронний правочин, згідно зі ст. 12 Закону «Про електронну комерцію», має бути підписаний, якщо це вимагається відповідно до акту цивільного законодавства або за домовленістю сторін. Електронними правочинами, підписання яких вимагається актом цивільного законодавства є передбачене ст. 11 Закону «Про електронну комерцію» електронне повідомлення, що надсилається особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, а також формуляр заяви (форми) про прийняття пропозиції, заповнений в інформаційно-телекомунікаційній системі суб'єкта електронної комерції.
Відповідно до ст. 12 цього Закону, такі електронні правочини, а також електронні правочини, щодо яких сторони домовилися про підписання, мають бути підписані за допомогою електронного підпису або електронного цифрового підпису, електронного підпису одноразовим ідентифікатором (тобто алфавітно-цифровою послідовністю, яку отримує покупець під час реєстрації в інформаційно-телекомунікаційній системі інтернет-магазину), аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису або іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів.
Схожу правову норму завжди містив Цивільний кодекс. Згідно з п. 3 ст. 207 Цивільного кодексу, при вчиненні правочинів допускається використання факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного, електронного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів. Наведене положення кодексу, незважаючи на використання майже аналогічних слів, зовсім не є ідентичним.
Якщо подивитися на Закон «Про електронну комерцію», письмова згода сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів, вимагається лише у разі використання аналога власноручного підпису. Ст. 207 Цивільного кодексу структурована таким чином, що факсимільне відтворення підпису та електронний підпис називаються аналогами власноручного підпису. З огляду на це, фраза «за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів» стосується, зокрема, електронного підпису.
Таким чином, якщо Закон не дозволяє використовувати електронний підпис (наприклад, як ст. 11 Закону «Про електронну комерцію»), сторони можуть застосовувати його лише у тому випадку, коли вони перед цим уклали якийсь документ, що містить зразок електронного підпису. Зрозуміло, що такий алгоритм зводить нанівець переваги електронної комерції.
В цьому контексті також необхідно розуміти, що ст. 207 Цивільного кодексу завжди була «на прицілі» Закону «Про електронну комерцію». Однак серед внесених Законом «Про електронну комерцію» змін до Цивільного кодексу, єдиною зміною, запровадженою до зазначеної ст. 207, було додавання електронного копіювання до інших способів факсимільного відтворення підпису. При цьому розробники Закону «Про електронну комерцію» вирішили, що електронне копіювання у ст. 12 цього закону можна не згадувати.
За даними Ecommerce Europe (асоціації, яка представляє більше ніж 25 тис. компаній, які займаються онлайн-продажем товарів та послуг споживачам у Європі), обсяг українського ринку інтернет-торгівлі у 2015 р. склав 1,058 млрд євро за середньозваженим річним курсом гривні до євро €1=UAH24.23, тобто 25,6 млрд грн. Ecommerce Europe прогнозувало подальше зростання ринку електронної комерції в Україні у 2016 р. до рівня 1,429 млрд євро, тобто 34,6 млрд грн.
Так само оптимістично налаштований і Всеукраїнський торговий центр в інтернеті Prom.ua. Згідно з прогнозом Prom.ua, обсяги ринку електронної комерції в Україні складатимуть 33,7 млрд грн у 2016 р. та 44 млрд грн у 2017 р. На користь інтернет-торгівлі грають об’єктивні економічні фактори – менші операційні витрати (зокрема, відсутність витрат на оренду торговельної нерухомості) та зручність для споживача.
Безумовно, комфортніші умови для онлайн-бізнесу, хоча і не без застережень, були створені Законом «Про електронну комерцію», орієнтиром для якого стала Директива №2000/31/ЄС «Про деякі правові аспекти інформаційних послуг, зокрема електронної комерції, на внутрішньому ринку» від 08.06.2000 р. При цьому існування конкуруючих положень в Законі «Про електронну комерцію» та інших нормативно-правових актах, які розглядаються у цій статті, вимагає розважливого юридичного аналізу не лише їхнього змісту, але й співвідношення між собою.